智慧财产法政策学初探（1）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
上述注释[5]130～134页。
[15] 学者中有将激励论解读为以追求“财富最大化原理”为根据。（小泉直树「著作権制度の規範理論」和『アメリカ著作権制度』（1996年・弘文堂）25页）。并不否定激励论的主张者中有人把这种议论呈现出来，但应该注意这并不是论理必然的结果。
[16] 关于以上内容，参照，Nari Lee（田村善之訳）「効果的な特許制度に関する多元的理論の試み(1)～(2)」智慧财产法政策学研究14～15号（2007年）。
[17] 检讨智慧财产的正当化原理，第一，应该理解为智慧财产不是property，而是对他人消极自由的约束的privilege，类推有体物所有权，无体物权利的装饰掩盖了对他人行为制约的性质。第二，和有体物利用限定的所有权不同，智慧财产具有无约束的无限扩展的危险性，与资本主义社会的智慧财产重要性相结合，不止在国内，在国际上都有日趋严重的倾向。第三，应该设想一下，有关智慧财产构建时的框架，对于信息这种共有物，由于每个人都不所有，有所谓最先联系的话，也不能承认个人所有的negative community，作为万人共有的东西，不能仅仅因为最先联系而被个人所有，这样的positive community是不允许的，作为暗示提倡这种设想的书物，参考了Drahos, supra note 1（first connectionについては、Lee Nari（田村善之＝津幡笑訳）「特許対象の再編と財産権主義の対等-ビジネス方法の特許適格性」智慧财产法政策研究9号60～62页（2005年））。
[18] 由于TRIPS协定的制定和两国间协定的缔结，智慧财产的强化给多国籍企业带来了巨大的收益。Peter Drahos ＆ John Braithwaite, Information Feudalism: Who Owns Knowledge Economy? (2004)、Peter Drahos（立花市子訳）「知的財産関連産業と知的財産の国際化」智慧财产政策学研究3号（2004年）、Peter K. Yu（青柳由香訳）「国際的な囲い込みの動きについて(1)～(4)」智慧财产政策学研究16～19号（2007～2008年）。但是要指出，介绍了智慧财产相关的近期多元化动向，将来也许有强化的一边倒形式，见Peter K. Yu（田村善之＝村井麻衣子訳）「国際的な知的財産権のハーモナイゼーションに抵抗する5つの動向について」智慧财产政策学研究15号32～33页（2007年）。
[19] Dan L. Burk = Mark A. Lemley（山崎升译）「特許法における政策レバー(2)」智慧财产法政策研究15号63～64页（2007年）、Drahos, supra note 1, at 135-140. 根据美国合众国著作权法、Jessica Litman, Digital Copyriht, 35-69, 144-145, 192-194 (2000)指出，1999年改正以来，基于关联企业利害关系者的议会以外的妥协，而进行修正的状况反复进行着，为了妥协成立，对于任何人来说，改正后的结果不能比现状更差，而一定要得到一点东西。因此广泛规定权利的反面，为了满足要求得到一些适当让步的特定利害关系者们，就产生了必要限度的严格限定倾向。要指出的是，无论如何，不能很好地代表多种多样利益的公众，以及由于妥协，给予的现在没有得到的新利害关系者的利益，这些就是在法律修正上难以反映构造性偏见。（著作権局に期待できないことにつき、id. at 73、1998年Digital Millennium Copyright Actに至る経緯につき、id. at 122-150）。此外，近来关于音乐作品方面日本著作法的修改，加上产业界的游说活动，指出审议会和文化厅的职责，见京俊介「著作権政策形成過程の分析(1)～(2)」阪大法学57巻2～3号（2007年）。
[20] 田村善之「特許制度をめぐる法と政策」ジュリスト1339号（2007年）。这样的构想，旨在说明为了回避政策形成过程中由于利益团体而产生政策歪曲的现象，每个产业领域特许制度的指导，不应是立法，而应该通过强化游说活动体制来委托给司法。（参考Burk = Lemley/上述注释[19]（后述３ 4)①）。但是，由于效率性的检验困难，为了创设智慧财产权，本文认为有民主决定介入的必要，这一点也是与本文趣旨所不同之处。
[21] DRAHOS, supra note 1, at 173-193中，每个人在不知道自己社会地位的最初状态，会选择怎样的制度？这种John Rawls的关于正义的论述适用于智慧财产制度，探寻着与正义的信息相适应的制度存在方式，（参考了长谷川升「〈競争的繁栄〉和智慧财产法原理－田村善之教授的智慧财产法理论的基础相关的哲学研讨」智慧财产法政策学研究3号24～27页（2004年）的介绍）。如果仅仅着眼于程序，与本稿并不是没有共通点，但在程序单纯化观念的世界里存在理论的构造，由此引导出归结主义的正义论这个观点是与本稿分歧之处。但是，智慧财产制度捕捉所谓的必要恶，并不是作为自然权利property对自己目的的保护，只要认可工具主义，并且具有真实、激励的效果，在这个限度上采用认可权利的这种怀疑主义方式的工具主义，在这点上极力暗示 (DRAHOS, supra note 1, at 199-223)。本稿也担负了很大的此项任务。
同样，运用了Rawls的正义论的基础上，反对通过司法进行创设智慧财产或扩张智慧财产等法律创造，踏寻着公益目的的法定主义理念才是与智慧财产相适应的要旨。李/上述注释[1]59～64页基本立场也与本稿有很多相同的地方。但是田村善之「知的財産権と不法行為－プロセス志向の知的財産法政策学の一様相－」同編『知的財産法政策学の創成』（21世紀COE知的財産研究叢書4・2008年・有斐閣）汲取了日本个别智慧财产方向的竞争的繁荣观（参考長谷川/前掲18～24页的摘要），并且，采用了激励政策的改善明确场合在司法上对智慧财产扩张的容许这一观点。对此（那些对司法制度不同的影响也有要检讨的地方）也许李/前注释[1]站在反对的立场。
[22] F・A・ハイエク「社会における知識の利用」和（田中真晴＝田中秀夫编译）『市場・知識・自由』（1986年・ミネルヴァ書房）、和「競争の意味」同书、石原敬子『競争政策の原理と現実』（1997年・晃洋書房）22～24页、ポール・ミルグロム＝ジョン・ロバーツ（奥野正寛他訳）『組織の経済学』（1997年・NTT出版）29～31页。
[23] 市场的决定与权威的决定的区别，见平井宜雄『法政策学』（第2版・1995年・有斐閣）62～68页。
[24] 平井・前注释[23]121～125・130页，哈耶克/前注释[22]社会上知识的利用、石原・前注释[22]6～7页。
[25] 平井・前注释[23
[16] 关于以上内容，参照，Nari Lee（田村善之訳）「効果的な特許制度に関する多元的理論の試み(1)～(2)」智慧财产法政策学研究14～15号（2007年）。
[17] 检讨智慧财产的正当化原理，第一，应该理解为智慧财产不是property，而是对他人消极自由的约束的privilege，类推有体物所有权，无体物权利的装饰掩盖了对他人行为制约的性质。第二，和有体物利用限定的所有权不同，智慧财产具有无约束的无限扩展的危险性，与资本主义社会的智慧财产重要性相结合，不止在国内，在国际上都有日趋严重的倾向。第三，应该设想一下，有关智慧财产构建时的框架，对于信息这种共有物，由于每个人都不所有，有所谓最先联系的话，也不能承认个人所有的negative community，作为万人共有的东西，不能仅仅因为最先联系而被个人所有，这样的positive community是不允许的，作为暗示提倡这种设想的书物，参考了Drahos, supra note 1（first connectionについては、Lee Nari（田村善之＝津幡笑訳）「特許対象の再編と財産権主義の対等-ビジネス方法の特許適格性」智慧财产法政策研究9号60～62页（2005年））。
[18] 由于TRIPS协定的制定和两国间协定的缔结，智慧财产的强化给多国籍企业带来了巨大的收益。Peter Drahos ＆ John Braithwaite, Information Feudalism: Who Owns Knowledge Economy? (2004)、Peter Drahos（立花市子訳）「知的財産関連産業と知的財産の国際化」智慧财产政策学研究3号（2004年）、Peter K. Yu（青柳由香訳）「国際的な囲い込みの動きについて(1)～(4)」智慧财产政策学研究16～19号（2007～2008年）。但是要指出，介绍了智慧财产相关的近期多元化动向，将来也许有强化的一边倒形式，见Peter K. Yu（田村善之＝村井麻衣子訳）「国際的な知的財産権のハーモナイゼーションに抵抗する5つの動向について」智慧财产政策学研究15号32～33页（2007年）。
[19] Dan L. Burk = Mark A. Lemley（山崎升译）「特許法における政策レバー(2)」智慧财产法政策研究15号63～64页（2007年）、Drahos, supra note 1, at 135-140. 根据美国合众国著作权法、Jessica Litman, Digital Copyriht, 35-69, 144-145, 192-194 (2000)指出，1999年改正以来，基于关联企业利害关系者的议会以外的妥协，而进行修正的状况反复进行着，为了妥协成立，对于任何人来说，改正后的结果不能比现状更差，而一定要得到一点东西。因此广泛规定权利的反面，为了满足要求得到一些适当让步的特定利害关系者们，就产生了必要限度的严格限定倾向。要指出的是，无论如何，不能很好地代表多种多样利益的公众，以及由于妥协，给予的现在没有得到的新利害关系者的利益，这些就是在法律修正上难以反映构造性偏见。（著作権局に期待できないことにつき、id. at 73、1998年Digital Millennium Copyright Actに至る経緯につき、id. at 122-150）。此外，近来关于音乐作品方面日本著作法的修改，加上产业界的游说活动，指出审议会和文化厅的职责，见京俊介「著作権政策形成過程の分析(1)～(2)」阪大法学57巻2～3号（2007年）。
[20] 田村善之「特許制度をめぐる法と政策」ジュリスト1339号（2007年）。这样的构想，旨在说明为了回避政策形成过程中由于利益团体而产生政策歪曲的现象，每个产业领域特许制度的指导，不应是立法，而应该通过强化游说活动体制来委托给司法。（参考Burk = Lemley/上述注释[19]（后述３ 4)①）。但是，由于效率性的检验困难，为了创设智慧财产权，本文认为有民主决定介入的必要，这一点也是与本文趣旨所不同之处。
[21] DRAHOS, supra note 1, at 173-193中，每个人在不知道自己社会地位的最初状态，会选择怎样的制度？这种John Rawls的关于正义的论述适用于智慧财产制度，探寻着与正义的信息相适应的制度存在方式，（参考了长谷川升「〈競争的繁栄〉和智慧财产法原理－田村善之教授的智慧财产法理论的基础相关的哲学研讨」智慧财产法政策学研究3号24～27页（2004年）的介绍）。如果仅仅着眼于程序，与本稿并不是没有共通点，但在程序单纯化观念的世界里存在理论的构造，由此引导出归结主义的正义论这个观点是与本稿分歧之处。但是，智慧财产制度捕捉所谓的必要恶，并不是作为自然权利property对自己目的的保护，只要认可工具主义，并且具有真实、激励的效果，在这个限度上采用认可权利的这种怀疑主义方式的工具主义，在这点上极力暗示 (DRAHOS, supra note 1, at 199-223)。本稿也担负了很大的此项任务。
同样，运用了Rawls的正义论的基础上，反对通过司法进行创设智慧财产或扩张智慧财产等法律创造，踏寻着公益目的的法定主义理念才是与智慧财产相适应的要旨。李/上述注释[1]59～64页基本立场也与本稿有很多相同的地方。但是田村善之「知的財産権と不法行為－プロセス志向の知的財産法政策学の一様相－」同編『知的財産法政策学の創成』（21世紀COE知的財産研究叢書4・2008年・有斐閣）汲取了日本个别智慧财产方向的竞争的繁荣观（参考長谷川/前掲18～24页的摘要），并且，采用了激励政策的改善明确场合在司法上对智慧财产扩张的容许这一观点。对此（那些对司法制度不同的影响也有要检讨的地方）也许李/前注释[1]站在反对的立场。
[22] F・A・ハイエク「社会における知識の利用」和（田中真晴＝田中秀夫编译）『市場・知識・自由』（1986年・ミネルヴァ書房）、和「競争の意味」同书、石原敬子『競争政策の原理と現実』（1997年・晃洋書房）22～24页、ポール・ミルグロム＝ジョン・ロバーツ（奥野正寛他訳）『組織の経済学』（1997年・NTT出版）29～31页。
[23] 市场的决定与权威的决定的区别，见平井宜雄『法政策学』（第2版・1995年・有斐閣）62～68页。
[24] 平井・前注释[23]121～125・130页，哈耶克/前注释[22]社会上知识的利用、石原・前注释[22]6～7页。
[25] 平井・前注释[23
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
热点文章排行
联系我们更多>>
- 通讯处：(Zip:100088)
点击进入免费咨询>>
