智慧财产法政策学初探（1）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
11号10页（2006年）。关于智慧财产权的法哲学考察，作为要领的正确鸟瞰，参考了Robert P. Merges et al, Intellectual Property in the New Technological Age, 2-24 (4th ed., 2006)、更详细的内容参考了Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property (1996)、李扬（金熏译）「知的財産権の観念について：法定主義及びその適用」智慧财产法政策学研究12号44～65页（2006年）。
[2] John Locke, Two Treatises of Government, 286, 288-289 (Peter Laslett ed., 1988) (1698), Drahos, supra note 1, at 43.
[3] Locke, supra note 2, at 287-288, Drahos, supra note 1, at 43-44.
[4] 森村进『ロック所有論の再生』（1997年・有斐閣）121・241～261页。此外，并没有提供全面推翻基于劳动所有论的智慧财产正当化的论据，但通过活用所谓的洛克条件，（至少）在为了表现自己的世界而不得不利用他人著作的时候，阐述了版权受到限制的宗旨，见Gordon/前掲注[1]11～12頁、Wendy J. Gordon, A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property, 102 Yale.L.J. 1533, 1538-39, 1556-72 (1993).参考了田村善之「効率性・多様性・自由」和『市場・自由・知的財産』（21世紀COE知的財産研究叢書1・2003年・有斐閣）226页的介绍。
[6] G・W・F・ヘーゲル（长谷川宏译）『法哲学講義』（2000年・作品社）104・127～129・145～152・154页、ヘーゲル（上妻精他译）『法の哲学』（2000年・岩波書店）92～93・126～130页。
[7] ヘーゲル（长谷川译）上述注释[6]102・104～105页、Drahos, supra note 1, at 76-77.
[8] ヘーゲル（长谷川译）上述注释[6]106～107、108～109页、Drahos, supra note 1, at 77.
[9] ヘーゲル（长谷川译）上述注释[6]464～465页。
[10] 此外，有关单独发明者权利行使特许权的认可，虽然是自己的发明，与其他发明者（或者继任者）的申请相比，申请是否在先（特许法39条1项的先申请原则），只要在工作的准备上没有在先（特许法79条1项参照），就构成侵害他人的特许权，甚至连使用自己的发明也不行，自然权的基础性内容更是难以实现。（田村善之「特許権の行使と独占禁止法」和・上述注释[4]市场143～144页）。因此，他觉得为了说明特许权属于自然权利，那些否定特许权与著作权同样是单独创作者的权利的看法我们予以修正。（参考、R・ノージック（嶋津格译）『アナーキー・国家・ユートピア』（1992年・木鐸社）305页）。只是，通过洛克条件具有了正当化的空间，也暗示了对其可能性进行实证性验证的必要（Gordon/前掲注[1]11頁）。
[11] Gordon/上述注释[1]1・3～4・7～8页，所谓property的标签，指出了像所有权那样的财产权意义上的智慧财产并不是人与物之间的关系，而是被忽略了的人与人之间的关系，强调了应该把握好与智慧财产权类似模式的权利。Drahos, supra note 1, at 17-21, 32-33，介绍了无形的东西存在的哲学上根本性疑问，并说明了智慧财产不是财产（property），只是对人们利用行为进行规范的特权（privilege）。
[12]森村进『財産権の理論』（1995年・弘文堂）168～171页。
[13] 关于将这样的立场置于宪法的地位，田村善之「競争秩序と民法学」和『競争法の思考形式』（1999年・有斐閣）50～52页（参照了角松生史「経済的自由権」安藤高行编『憲法Ⅱ』（2001年・法律文化社）234～235页）。本来，将基本权保护，支援义务（参照，山本敬三「現代社会におけるリベラリズムと私的自治－私法関係における憲法原理の衝突(1)～(2)」法学论议133卷4号・6号（1993年））作为媒介同样说明，把以传统的间接适用说为前提的宪法学作为了批判的对象。
[14]田村善之『知的財産法』（第4版・2006年・有斐閣）20页。即使是进入到从未有人涉足的地方发现了有用的药草，仅仅这样的发现并不是“发明”或创作，与是否有给予这种探索奖励的必要无关，对目录分类没有给予特许权的没保护（特许法2条1号）。这是可以列举的自然权思想消极作用的例子。（参照，田村善之「自由の領域の確保」和・上述注释[4]市场128～129页）。规定自然法则的发现不足以作为特许发明的特许法2条1项对最初现象予以修正的情况，可以追溯到立足于自然权利的Josef Kohler的见解（コーラー（小西眞雄訳）『特許法原論』（1913年・厳松堂書店）24～32页），参照田村善之「特許発明の定義」同・前掲注[4]市場128～129页。另外，关于Kohler的著作权的见解、参考木村/
[3] Locke, supra note 2, at 287-288, Drahos, supra note 1, at 43-44.
[4] 森村进『ロック所有論の再生』（1997年・有斐閣）121・241～261页。此外，并没有提供全面推翻基于劳动所有论的智慧财产正当化的论据，但通过活用所谓的洛克条件，（至少）在为了表现自己的世界而不得不利用他人著作的时候，阐述了版权受到限制的宗旨，见Gordon/前掲注[1]11～12頁、Wendy J. Gordon, A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property, 102 Yale.L.J. 1533, 1538-39, 1556-72 (1993).参考了田村善之「効率性・多様性・自由」和『市場・自由・知的財産』（21世紀COE知的財産研究叢書1・2003年・有斐閣）226页的介绍。
[6] G・W・F・ヘーゲル（长谷川宏译）『法哲学講義』（2000年・作品社）104・127～129・145～152・154页、ヘーゲル（上妻精他译）『法の哲学』（2000年・岩波書店）92～93・126～130页。
[7] ヘーゲル（长谷川译）上述注释[6]102・104～105页、Drahos, supra note 1, at 76-77.
[8] ヘーゲル（长谷川译）上述注释[6]106～107、108～109页、Drahos, supra note 1, at 77.
[9] ヘーゲル（长谷川译）上述注释[6]464～465页。
[10] 此外，有关单独发明者权利行使特许权的认可，虽然是自己的发明，与其他发明者（或者继任者）的申请相比，申请是否在先（特许法39条1项的先申请原则），只要在工作的准备上没有在先（特许法79条1项参照），就构成侵害他人的特许权，甚至连使用自己的发明也不行，自然权的基础性内容更是难以实现。（田村善之「特許権の行使と独占禁止法」和・上述注释[4]市场143～144页）。因此，他觉得为了说明特许权属于自然权利，那些否定特许权与著作权同样是单独创作者的权利的看法我们予以修正。（参考、R・ノージック（嶋津格译）『アナーキー・国家・ユートピア』（1992年・木鐸社）305页）。只是，通过洛克条件具有了正当化的空间，也暗示了对其可能性进行实证性验证的必要（Gordon/前掲注[1]11頁）。
[11] Gordon/上述注释[1]1・3～4・7～8页，所谓property的标签，指出了像所有权那样的财产权意义上的智慧财产并不是人与物之间的关系，而是被忽略了的人与人之间的关系，强调了应该把握好与智慧财产权类似模式的权利。Drahos, supra note 1, at 17-21, 32-33，介绍了无形的东西存在的哲学上根本性疑问，并说明了智慧财产不是财产（property），只是对人们利用行为进行规范的特权（privilege）。
[12]森村进『財産権の理論』（1995年・弘文堂）168～171页。
[13] 关于将这样的立场置于宪法的地位，田村善之「競争秩序と民法学」和『競争法の思考形式』（1999年・有斐閣）50～52页（参照了角松生史「経済的自由権」安藤高行编『憲法Ⅱ』（2001年・法律文化社）234～235页）。本来，将基本权保护，支援义务（参照，山本敬三「現代社会におけるリベラリズムと私的自治－私法関係における憲法原理の衝突(1)～(2)」法学论议133卷4号・6号（1993年））作为媒介同样说明，把以传统的间接适用说为前提的宪法学作为了批判的对象。
[14]田村善之『知的財産法』（第4版・2006年・有斐閣）20页。即使是进入到从未有人涉足的地方发现了有用的药草，仅仅这样的发现并不是“发明”或创作，与是否有给予这种探索奖励的必要无关，对目录分类没有给予特许权的没保护（特许法2条1号）。这是可以列举的自然权思想消极作用的例子。（参照，田村善之「自由の領域の確保」和・上述注释[4]市场128～129页）。规定自然法则的发现不足以作为特许发明的特许法2条1项对最初现象予以修正的情况，可以追溯到立足于自然权利的Josef Kohler的见解（コーラー（小西眞雄訳）『特許法原論』（1913年・厳松堂書店）24～32页），参照田村善之「特許発明の定義」同・前掲注[4]市場128～129页。另外，关于Kohler的著作权的见解、参考木村/
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