智慧财产法政策学初探（1）
来源：知识产权学术与实务研究网 作者： 时间：2009-01-11 阅读数:
[22]。市场所具有的这种革新的诱因功能以及私人信息的发现、扩散功能，想通过立法、行政、司法的权威决定[23]进行替代并不是件容易的事[24]。
于是，市场决定凭借其优于权威决定的长处，可以弘扬伴随市场规律所必然产生的自由思想[25]。市场选择发挥作用的情况下，某个特定个人并不能决定分配，这也许就意味着个人不能支配其他人，每个人都享受自由[26]。
因此，有关效率性的问题，如果市场发挥着作用的话，交给市场就足够了。
（二）法律介入（权威决定）的方法
1. 技术性判断的适格性问题
在市场没有发挥作用的情况下，虽然应该探寻权威决定介入的方法途径，但重要的是，从效率性的观点来看，通过权威决定来设计一套最佳制度是件极为困难的工作。作为定义上的问题，比如说私人间的效用难以比较，效率性的测定尺度不确定等自不必说，即使是尺度确定，某一特定的决定所带来的效率性的改善程度的测定也是很困难的[27]。因此，拥有上述优点的市场如果发挥着其功能的话，就应该运用市场。
判断市场是否没发挥功能、在没充分发挥功能时所采取的权威决定是否很好地改善了其状态，以及构建尽可能有效率的制度设计，适合这样做（作出判断及构建制度设计）的机关在哪？在讨论市场没有发挥功能而权威决定介入的时候需要有这样的视点。作为紧跟市场的发展动向并能迅速应对的机关，相比立法、司法，专门性机关会更优秀。比如，在智慧财产权领域，承担着一部分任务的特许厅等。
2. 政治责任的问题
但是即便如此，既然测定效率性的实现程度有困难，在权威决定介入的情况下，仅凭借其订立的规范对效率性的改善结果，也并不能使其正当化。
因此，规范的正当化不只是效率性的实现程度，还必需追求其订立程序的正统性。某项决定真的是有效率的吗，在对此不明确的时候，至少可以寄希望于该决定是经过正统程序做出的。担负这种政治责任的主体不是司法，立法会表现得更优秀。
3. 权威决定歪曲的问题
话虽如此，也不是说依靠立法一切就得到了解决这么简单。
在政策的形成过程中存在着以下问题：如前所述有两类利益，一类是虽然总体上比例很大但很难集团化的利益，比如站在智慧财产使用者立场的许多中小企业、消费者的利益；另一类是总体上比较费者的利益小但容易集团化的利益，比如站在智慧财产权利者立场的许多大企业的利益。前者和后者相比，在政策形成过程中前者的利益难以被反映出来。在这样的政治过程中，最适合拥护难以被顾及的利益的机关，还应该是司法[28]。
三 智慧财产法政策学的构想
（一）序
在这种面向程序的构想下，智慧财产法律制度应当如何设计，下面将给出一个方向。
笔者以前就提倡，智慧财产法律制度应该从以下三个方面着手，进行解释论、立法论的展开。
第一个方面，应具有市场和法律责任分担的视点，即什么范围内交给市场处理就够了，从哪开始应该由法律介入，对该分歧点进行探索（市场指向型智慧财产法的视点）。
第二个方面，在需要法律决定的情况下，该法律决定应由哪个机关作出判断，比如说是仅由裁判所作出就行了，还是有专门机关（特许厅等）的判断介入更好，对于这种法律判断主体的责任分担的问题，需进行设定。进一步而言，这个时候是仅仅赋予报酬请求权（包括损害赔偿请求权）的层面，还是既赋予报酬请求权，又赋予差止请求权，或者是通过登记制度的介入使权利转让变得便利，并给与保护？通过对这些规制方法的选择，努力使法律制度具体化（功能性智慧财产法的视点）。
第三个方面，以上工作所构筑的法律规制，是否对私人思考的自由、行动的自由进行了过度制约，对此进行反思（自由统御型智慧财产法的视点）。
本文还主张在从以上三方面设计智慧财产法制度的时候，也应加入面向程序的视点。其实，市场指向型·功能性·自由统御型智慧财产法的思考方法，在通过分担市场、立法、行政、司法的作用，以实现有效率的制度的同时，也有着确保自由的追求，面向程序的构想本身就包含在内[30]。可以说这两者作为阐述智慧财产制度设计方法的智慧财产法政策学的纵坐标和横坐标，共同发挥着作用。
以下将进一步明确在进行智慧财产法制度设计时，本文所提倡的面向程序的构想提供了哪些视点。
（二）市场和法律的作用分担
智慧财产法这种制度是这样的结构：一方面物理上自然出现的人类行为的特定模式通过法律被制约，另一方面产生这种行为的权原（使某一行为正当化的法律上的原因）的交易成为可能，以此形式创造出了市场。这意味着，智慧财产权虽然是利用市场决定的法律技术，但在法律没有设立权利的情况下，为了完成因觉得没必要而没有进行的交易，应该认识到法律介入的作用，并不能完全依靠市场。
1. 保护的必要性探究
此时，正如本文没有采用自然权论而立足于激励论，在此情况下，如果即使没有智慧财产权市场也能发挥好功能的话，就完全没有设置智慧财产权的必要[31]。
在出现个别智慧财产法没有明文规定的对象时，就直接认为这是在法律保护上的欠缺，因此有必要进行能保护该对象的智慧财产法立法，这样的短浅观点散见在学术界，如果能将智慧财产权的根据从自然权论转向激励论，这些理论一定会有大的飞跃。比如，市场先行利益、评判等，如果以相应的激励为目标的话，即使没有通过法律介入设置智慧财产权，仍会有适度的成果得到开发。这种情况下，通过人为创设的权利规制物理上能够自由的人类行为就丧失了根据。因此，这种情况下就没有理由创设智慧财产权。
2. 市场指向型的构想与市场万能主义的区别
这里需要注意的是，虽说在这样的状态下形成了指向市场的构想，但它与“只要承认智慧财产的排他权并创设市场的话，之后的事市场能帮我们解决”这种市场万能主义并不一样[32]。这种想法过分相信有效率的交易能够简单实现，而过于轻视了赋予排他权情况下的成本[33]。不用说，当事人掌握完全信息、具有完全的理性、不存在交易费用（也没有资产效果）的科斯世界（科斯定理中完美的世界），在现实中是不存在的[34]。越早赋予排他权，由于排他权的存在，所产生的成本也就越大[35]。像信息（没有被隐藏的话）这种谁都可以利用的具有公共产品性质的财产，如果对它的利用设定排他权的话，此时如果市场失灵，将制约无排他权时本可进行的利用行为，由此产生的成本必须予以注意。
3. 权利归属的决定方法
只不过，在进行是否创设智慧财产权的选择时，如果立足于激励论的话，应当授予创造者权利的不证自明的公理就不存在了[36]。
当然，从激励创作活动的观点来看，有必要给与创作者利益还流的情况也不少，比如，创作者将权利让与交易者，创作者基于与该交易者的交易行为，可以获得一部分利益。另外，考虑到也应给予创作者以外的关系人以激励，在这种情况下，整备出一套也能给这些人带来利益还流的制度框架就会更好。比如，给向关系人分配利益的组织赋予权利的策略，或许应该得到推荐[37]。再进一步，从促进智慧财产活用的观点出发，整备一个外部利用者容易获得智慧财产权利用许诺的环境将更加有利。如果重视这种观点的话，很容易就会有如下的思考：创作活动的相关者关于其各种典型权利，并不由创作者个人享有，而应由组织享有一体化权利更好。关于在多大程度上重视智慧财产活用这一视点比较好，我想也应考虑到利用者的数量。
智慧财产权的配置，应该在考虑了上述诸要素的基础上，在政策上做出决定[38][39]。
（三）法律判断主体之间的作用分担
认为设立智慧财产权比完全依靠市场更好，也就是说在市场和法律的作用分担上希望有法律的介入，在这种认识下，智慧财产权登场了。于是就出现了这样的问题：关于可否设定权利以及权利设定的范围应该由立法、司法、行政哪个机关决定？规制方法是利用排他权还是报酬请求权或者是完全不同的其他规则？
1. 从技术适格性的观点来看市场、立法、行政、司法的作用分担
从如何实现专业、稳定的判断这一技术性观点出发，来讨论立法、行政、司法的责任分担的话，在酷似性模仿规制[40]、特许发明的定义[41]、均等论[42]、当然无效的抗辩[43]、包袋禁反言[44]、审决取消诉讼的审理范围[45]、拘束力[46]、一事不再理的范围[47]、应用美术的保护[48]、智慧财产的行使和独占禁止法的关系[49]等研究课题方面，可以从立法论、解释论上进行展开。
[1] 参见Wendy J. Gordon（田辺英幸译）「INTELLECTUAL PROPERTY」智慧财产法政策学研究
因此，有关效率性的问题，如果市场发挥着作用的话，交给市场就足够了。
（二）法律介入（权威决定）的方法
1. 技术性判断的适格性问题
在市场没有发挥作用的情况下，虽然应该探寻权威决定介入的方法途径，但重要的是，从效率性的观点来看，通过权威决定来设计一套最佳制度是件极为困难的工作。作为定义上的问题，比如说私人间的效用难以比较，效率性的测定尺度不确定等自不必说，即使是尺度确定，某一特定的决定所带来的效率性的改善程度的测定也是很困难的[27]。因此，拥有上述优点的市场如果发挥着其功能的话，就应该运用市场。
判断市场是否没发挥功能、在没充分发挥功能时所采取的权威决定是否很好地改善了其状态，以及构建尽可能有效率的制度设计，适合这样做（作出判断及构建制度设计）的机关在哪？在讨论市场没有发挥功能而权威决定介入的时候需要有这样的视点。作为紧跟市场的发展动向并能迅速应对的机关，相比立法、司法，专门性机关会更优秀。比如，在智慧财产权领域，承担着一部分任务的特许厅等。
2. 政治责任的问题
但是即便如此，既然测定效率性的实现程度有困难，在权威决定介入的情况下，仅凭借其订立的规范对效率性的改善结果，也并不能使其正当化。
因此，规范的正当化不只是效率性的实现程度，还必需追求其订立程序的正统性。某项决定真的是有效率的吗，在对此不明确的时候，至少可以寄希望于该决定是经过正统程序做出的。担负这种政治责任的主体不是司法，立法会表现得更优秀。
3. 权威决定歪曲的问题
话虽如此，也不是说依靠立法一切就得到了解决这么简单。
在政策的形成过程中存在着以下问题：如前所述有两类利益，一类是虽然总体上比例很大但很难集团化的利益，比如站在智慧财产使用者立场的许多中小企业、消费者的利益；另一类是总体上比较费者的利益小但容易集团化的利益，比如站在智慧财产权利者立场的许多大企业的利益。前者和后者相比，在政策形成过程中前者的利益难以被反映出来。在这样的政治过程中，最适合拥护难以被顾及的利益的机关，还应该是司法[28]。
三 智慧财产法政策学的构想
（一）序
在这种面向程序的构想下，智慧财产法律制度应当如何设计，下面将给出一个方向。
笔者以前就提倡，智慧财产法律制度应该从以下三个方面着手，进行解释论、立法论的展开。
第一个方面，应具有市场和法律责任分担的视点，即什么范围内交给市场处理就够了，从哪开始应该由法律介入，对该分歧点进行探索（市场指向型智慧财产法的视点）。
第二个方面，在需要法律决定的情况下，该法律决定应由哪个机关作出判断，比如说是仅由裁判所作出就行了，还是有专门机关（特许厅等）的判断介入更好，对于这种法律判断主体的责任分担的问题，需进行设定。进一步而言，这个时候是仅仅赋予报酬请求权（包括损害赔偿请求权）的层面，还是既赋予报酬请求权，又赋予差止请求权，或者是通过登记制度的介入使权利转让变得便利，并给与保护？通过对这些规制方法的选择，努力使法律制度具体化（功能性智慧财产法的视点）。
第三个方面，以上工作所构筑的法律规制，是否对私人思考的自由、行动的自由进行了过度制约，对此进行反思（自由统御型智慧财产法的视点）。
本文还主张在从以上三方面设计智慧财产法制度的时候，也应加入面向程序的视点。其实，市场指向型·功能性·自由统御型智慧财产法的思考方法，在通过分担市场、立法、行政、司法的作用，以实现有效率的制度的同时，也有着确保自由的追求，面向程序的构想本身就包含在内[30]。可以说这两者作为阐述智慧财产制度设计方法的智慧财产法政策学的纵坐标和横坐标，共同发挥着作用。
以下将进一步明确在进行智慧财产法制度设计时，本文所提倡的面向程序的构想提供了哪些视点。
（二）市场和法律的作用分担
智慧财产法这种制度是这样的结构：一方面物理上自然出现的人类行为的特定模式通过法律被制约，另一方面产生这种行为的权原（使某一行为正当化的法律上的原因）的交易成为可能，以此形式创造出了市场。这意味着，智慧财产权虽然是利用市场决定的法律技术，但在法律没有设立权利的情况下，为了完成因觉得没必要而没有进行的交易，应该认识到法律介入的作用，并不能完全依靠市场。
1. 保护的必要性探究
此时，正如本文没有采用自然权论而立足于激励论，在此情况下，如果即使没有智慧财产权市场也能发挥好功能的话，就完全没有设置智慧财产权的必要[31]。
在出现个别智慧财产法没有明文规定的对象时，就直接认为这是在法律保护上的欠缺，因此有必要进行能保护该对象的智慧财产法立法，这样的短浅观点散见在学术界，如果能将智慧财产权的根据从自然权论转向激励论，这些理论一定会有大的飞跃。比如，市场先行利益、评判等，如果以相应的激励为目标的话，即使没有通过法律介入设置智慧财产权，仍会有适度的成果得到开发。这种情况下，通过人为创设的权利规制物理上能够自由的人类行为就丧失了根据。因此，这种情况下就没有理由创设智慧财产权。
2. 市场指向型的构想与市场万能主义的区别
这里需要注意的是，虽说在这样的状态下形成了指向市场的构想，但它与“只要承认智慧财产的排他权并创设市场的话，之后的事市场能帮我们解决”这种市场万能主义并不一样[32]。这种想法过分相信有效率的交易能够简单实现，而过于轻视了赋予排他权情况下的成本[33]。不用说，当事人掌握完全信息、具有完全的理性、不存在交易费用（也没有资产效果）的科斯世界（科斯定理中完美的世界），在现实中是不存在的[34]。越早赋予排他权，由于排他权的存在，所产生的成本也就越大[35]。像信息（没有被隐藏的话）这种谁都可以利用的具有公共产品性质的财产，如果对它的利用设定排他权的话，此时如果市场失灵，将制约无排他权时本可进行的利用行为，由此产生的成本必须予以注意。
3. 权利归属的决定方法
只不过，在进行是否创设智慧财产权的选择时，如果立足于激励论的话，应当授予创造者权利的不证自明的公理就不存在了[36]。
当然，从激励创作活动的观点来看，有必要给与创作者利益还流的情况也不少，比如，创作者将权利让与交易者，创作者基于与该交易者的交易行为，可以获得一部分利益。另外，考虑到也应给予创作者以外的关系人以激励，在这种情况下，整备出一套也能给这些人带来利益还流的制度框架就会更好。比如，给向关系人分配利益的组织赋予权利的策略，或许应该得到推荐[37]。再进一步，从促进智慧财产活用的观点出发，整备一个外部利用者容易获得智慧财产权利用许诺的环境将更加有利。如果重视这种观点的话，很容易就会有如下的思考：创作活动的相关者关于其各种典型权利，并不由创作者个人享有，而应由组织享有一体化权利更好。关于在多大程度上重视智慧财产活用这一视点比较好，我想也应考虑到利用者的数量。
智慧财产权的配置，应该在考虑了上述诸要素的基础上，在政策上做出决定[38][39]。
（三）法律判断主体之间的作用分担
认为设立智慧财产权比完全依靠市场更好，也就是说在市场和法律的作用分担上希望有法律的介入，在这种认识下，智慧财产权登场了。于是就出现了这样的问题：关于可否设定权利以及权利设定的范围应该由立法、司法、行政哪个机关决定？规制方法是利用排他权还是报酬请求权或者是完全不同的其他规则？
1. 从技术适格性的观点来看市场、立法、行政、司法的作用分担
从如何实现专业、稳定的判断这一技术性观点出发，来讨论立法、行政、司法的责任分担的话，在酷似性模仿规制[40]、特许发明的定义[41]、均等论[42]、当然无效的抗辩[43]、包袋禁反言[44]、审决取消诉讼的审理范围[45]、拘束力[46]、一事不再理的范围[47]、应用美术的保护[48]、智慧财产的行使和独占禁止法的关系[49]等研究课题方面，可以从立法论、解释论上进行展开。
[1] 参见Wendy J. Gordon（田辺英幸译）「INTELLECTUAL PROPERTY」智慧财产法政策学研究
网站创始人
- 个人简介：（学术）
- 中国政法大学教授、博士生导师
- 知识产权法研究所所长、无形资产管理研究中心主任
- 北京大学法学博士
- 中国人民大学法学博士后
- 邮箱：fengxiaoqingipr@sina.com
- 北京市海淀区西土城路25号中国政法大学知识产权法研究所
- 个人简介：（实务）
- 最高法院案例指导工作专家委员会委员
- 最高法院知识产权司法保护研究中心首届研究员
- 中欧仲裁中心仲裁员
- 深圳、南京仲裁委员会仲裁员
- 北京天驰君泰律师事务所律师
- 中国律协知识产权专业委员会委员
- 中国审判研究会知识产权审判理论专业委员会委员
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