体育动作的可专利性问题研究

[摘要] 体育产业化要求利用知识产权保护体育运动参与者的经济利益。体育动作的不断革新要求对引入专利保护进行研究。通过分析专利制度法律规定和体育动作的特性发现，体育动作具有受到专利保护的可能性。但是，体育运动和体育产业的特殊性使得通过专利保护体育动作的可行性很小。不适当的扩大专利保护范围不会产生激励体育动作革新的积极效果，可能适得其反。要通过多种途径解决上述矛盾，促进体育事业发展。

 

[关键词] 体育动作 可专利性 体育产业 可行性

 

一、引言

 

体育运动已经和文化活动一样成为一种产业[1]，不论是单项运动比赛还是综合性运动会都可以为主办者和运动员带来巨大的经济利益。以占所创收入较大比重的电视转播权为例，英格兰足球超级联赛2001-2002赛季的电视转播收入为6.12亿欧元[2]，而2004年雅典奥运会的电视转播收入达到近15亿美元[3]。能够影响参与特定项目的运动员收入的，除项目本身的吸引力以外，运动员或者其所在的运动队取得成绩无疑是重要的因素，例如英超联赛和美国的NBA就明确将赛季排名作为分配经济利益的依据。运动员参与体育项目的目的已经远远超出“重在参与”的口号，即使不能获得比赛的冠军，能够取得相应的经济利益也是追求的目标。存在市场就存在竞争，为了争取更好的成绩，运动场上的拼搏是必要的，但是如果能够运用经济领域盛行的知识产权手段，无疑将为获得竞争优势增加重要的砝码。体育动作的有型性、连续性以及技术效果的独特性似乎为其受到专利保护提供了基础，专利制度本身的优势也增强了将其引入的心理倾向。加强知识产权保护的趋势引起了体育界和法律界人士的注意。专利制度为在高技术产品生产和经营领域规范市场行为和竞争秩序，促进经营者遵守商业道德起到了重要的作用，也刺激了技术开发和传播。在体育产业领域，就与体育健身有关的器械和药品食品等技术申请专利的已经超过2000项[4]，在这些技术领域适用专利法不存在法律上的困难。那么将该制度引入体育动作这一体育产业的核心领域能够对体育领域特别是运动场上的竞争带来好处吗，能够激励体育运动的水平不断提高，并促进体育带来的经济利益在运动员和相关主体之间更为合理和符合商业道德的方式分配吗？学术界和实务界已经进行了有关探讨，总体趋势是加强体育领域的知识产权保护，改变目前保护不力的现状[5][6]，也有将体育动作纳入专利保护的呼声[7]。要将专利保护机制引入体育动作，首先要研究体育动作的可专利性，并以此为基础研究利用专利制度保护体育动作的必要性和可行性。

 

二、体育动作具有受到专利权保护的可能性

 

特定的技术领域是否能够受到专利保护，核心问题是其技术方案是否属于专利法保护的客体，以及是否符合专利法关于新颖性、创造性和实用性的要求，上述问题被普遍用于基因技术[8]、商业方法[9]、计算机软件[10]等技术领域的可专利性研究。如果不符合上述要求，则不但特定体育动作的专利申请不会被批准授权，而且此类体育动作的申请都会被审查专利的部门驳回而无法获得专利权。体育动作是体育项目中运动员完成的特定动作，由一个或者一组人体动作组成，其目的是为了完成运动技术效果，时间上必须具有跨度，至于是否借助器材则并不重要。因此，如果要通过申请取得专利权，从形式上必然属于发明专利中的方法发明。体育动作应当是在公开场合中完成的动作，这区别于在比赛之前进行训练的方法和比赛之后进行保养恢复的方法，也不同于动作借助的体育器材。公开场合应当包括营利性和非营利性的比赛，甚至包括体育广告中的完成的动作。体育动作的公开性是决定其是否能够纳入专利保护以及是否应当受到专利保护的重要因素。比赛的公开性和观众数量的众多带来的是体育产业对公共利益的影响，这同专利制度的影响范围是相对应的，专利制度的实施也要考虑到公共利益。下面对体育运动是否属于专利法保护的客体，以及其新颖性、创造性和实用性问题进行分析。

专利法保护的客体是将新的技术领域纳入专利保护时争论最大的问题，从专利保护制度范围看，专利法只是将自然发现、智力活动的规则和方法和疾病的诊断和治疗方法等列为不受专利保护的领域[11]，而没有排除体育动作的可专利性。专利法对发明、实用新型和外观设计专利的定义中要求保护客体为特定的技术方案，此定义应当做宽泛的理解，不应当作为限制新的技术领域纳入专利保护范围的障碍。而且，专利权中的技术方案种类的扩充就是技术进步和技术领域不断扩展的体现，也是人类改造自然力量增强的过程。在专利制度的发展历史上，化学物质和基因技术是否能够成为专利法上的技术方案曾经受到质疑，但是经过学术和实践上的争论和探索，最后都突破了这种限制。美国联邦最高法院在查克热巴提案判决中的著名论断专利保护“一切阳光下人造的东西”[12]为突破原有限制将新领域纳入专利保护提供了重要的理论和实践基础。此外，体育动作看上去和一般意义的技术方案有距离，但是本质上均可以描述为具体的动作和步骤的，可以记载为具体的技术方案。如果符合专利法的其他条件，应当是可以授予专利权的。国家知识产权局制定的审查指南中，将祛病、强身和健体的方法列为智力活动规则和方法[13]，应当说缺乏法律依据，忽视了体育动作和体育竞赛规则之间的区别。体育竞赛规则是判定比赛过程和结果是否符合项目要求的标准，其判别过程是裁判员或者组织者的主观思维活动，属于智力活动，同体育动作存在本质区别。审查指南作为部门规章其法律效力也较低，仅以此为依据不足以排除专利法在专利保护上扩展至体育动作的可能性。

实用性是申请专利的技术所必须的条件。专利法的要求是能够在产业上制造和使用，并产生积极效果。不具备实用性的原理和概念是无法得到专利保护的，即使形成设计方案但是无法实施的也不具备实用性。体育动作要具备实用性，则必须要为人体所能够实施，而且不仅要为试图获得专利权的人实施，同时要为其他的同一领域的竞争者所能够实施，否则可以认定为无再现性而无法在审查专利程序中获得通过。当然，申请专利的技术具有实用性，并不要求已经进行了实施活动，运动员尚未在运动场上表现的动作不能因此就认为其不具有实用性。

新颖性是判断申请专利的技术能否获得专利权的重要条件。由于专利制度带来的独占性实施权将造成产品数量减少而价格提高等社会成本[14]，因此要求获得专利保护的技术具备新颖性。将已经存在于公共知识领域的现有技术纳入作为私权的专利范围也不符合一般的道德常识。专利法对新颖性的要求是申请专利的技术没有被公开出版物记载、没有公开使用或者以其他方式为公众所知[15]。体育动作的主要表现形式是运动员对动作的完成。体育领域的许多动作从人类开始从事体育活动就进行的，比如基本的跑跳投动作，为了描述古希腊奥林匹克运动会上进行铁饼投掷的运动员而制作的著名的大卫雕塑就是例证。这些动作的起源远远早于专利制度产生的时间。当代的运动员再次完成这些动作是无法被认为具有专利法上的新颖性的。当然，在人类不断的挑战自然和自身极限的过程中，也发明和创造了新的动作，典型的例子是跳高动作的革新，在美国运动员福斯贝里采用背跃式跳高在1968年的墨西哥奥运会上取得冠军后，在世界各地仅两三年时间里这种跳高动作便取代了在此之前流行的俯跳卧式跳高技术。专利法要求的新颖性是否定性要求，即如果没有发现有相同的现有技术就应当被认定为具有新颖性，因此，背约式跳高的革新可以被认为具有专利法上的新颖性。由此推广到其他体育项目，对于可以明显区别于现有运动员所完成的体育动作不能以不具备新颖性为由拒绝授予专利权。

在符合新颖性要求的基础上，还需要判断申请专利的技术是否具有创造性。专利法对创造性的评判标准是以拟制的相关技术领域的现有技术人员为主体的，如果该人员认为申请专利的技术具有突出的实质性特点和显著的进步，就可以认为其具有创造性。在体育动作中，如果篮球运动员首次利用单手扣篮动作进球，而以前的运动员都只能双手扣篮，尽管其动作同专利法上的现有技术即双手扣篮动作不同，应当具有新颖性，但是其技术效果都是将篮球在不脱离手掌的情况下送入篮圈，很难说是现在的运动员难以想象的，技术效果上的显著进步也无法认定。也许体育比赛的评论员会在解说时冠以“前所未有”、“惊人之举”等形容词，那不过是为了活跃场上气氛和引起观众的注意，同法律上的创造性概念没有联系。当然，不能就此否定所有运动动作的革新都没有创造性，包括前面提到的背跃式跳高动作、自由泳动作等都较之前的技术动作有重大的改进，完成的效果比如跨越的高度和游泳的速度等也大幅度提高，对体育比赛中获胜产生了至关重要的作用，是可以认定为具有创造性的。

根据以上分析，体育动作在专利权保护的客体、技术的新颖性、创造性和实用性上都不存在成为专利法保护对象的障碍。从法律上讲，只要符合专利法的要求，运动员或者其他申请人完全可以通过申请专利获得对体育动作的专利保护。但是，形式正义并不必然带来实质正义[16]，特定情况下追求形式正义可能牺牲实质正义[17]。将专利保护引入体育动作也将产生某些消极影响，如果负面影响不能由法律实施的正面效果抵消，就需要对法律制度或者其在具体领域实施的合理性进行重新思考。

 

三、体育动作利用专利权保护的可行性分析

 

我国要将体育动作纳入专利保护范围，还需要克服许多困难，只有将妨碍体育动作专利化的主观和客观因素都加以充分的考虑，才能有助于通过专利保护切实推动体育动作的不断革新与创造，推动体育产业的发展。对于潜在的专利申请人应该考虑上述问题，对于专利法律制度的制定者和施行者更是需要思考的问题。在文化产业领域，利用著作权以及名誉权等无形产权的保护就比专利保护更为有利。如果专利保护是促进体育产业发展的合理方法，我们就应当自然而然的将体育动作纳入专利保护范围。专利制度的引入似乎可以促进运动员积极创新体育动作，提高体育竞技水平，同时促进体育产业经济利益的合理分配。然而，从专利法制定和实施的目的以及体育运动自身的特点和其社会效果看，基于以下几个方面的原因专利制度不适合用于体育动作领域。

首先，如果体育动作获得专利权，将对宪法确认的公民人身自由权[18]产生重要影响。尽管其他技术领域的专利权也限制了他人从事特定活动的自由，但是这类活动的目的仅仅是获取经济利益，而体育活动则不然，它直接同人体活动有关，而人类完成体育动作的目的包括促进健康、挑战自然和自身极限等人类与生俱来的本能要求，即使在体育成为产业的今天这些目的也不曾消灭，甚至成为体育产业吸引观众注目的口号和条件。倘若某运动员通过申请体育动作的专利可以限制他人从事特定动作，公众将会感到人身自由受到极大限制，不符合宪法要求，也同普通公众的道德意识和态度相违背，法律的施行将受到社会因素的极大制约，也不利于法律权威的树立[19]。

其次，引进对体育动作的专利保护并不比没有专利保护更能有效的激励运动员创造新型体育动作。专利制度最早创始于英国，1623年制定的“垄断法”被认为是最早的现代专利制度[20]，获得专利的经营者可以在14年内享有独占实施的权利。专利制度对此后英国的工业革命产生重要的推动作用[21]。然而在此之前，人类基于独特的探索精神和求知欲望，已经创造了无数的发明成果，例如中国的四大发明。即使在专利制度产生以后，通过专利保护获得的经济激励也不是激发创造发明的唯一动力。在同人体自身的活动密切相关的体育动作中尤其如此。即使体育事业成为产业，运动员追求更高更快更强的体育精神仍然是其不断创造新的体育动作的原始动力，能够成为某种体育动作的创始人这一荣誉本身就具有强大的吸引力，例如体操跳马动作中的李小鹏跳等都给运动员带来莫大的殊荣。运动员并不会因为不能从专利制度中获得额外的经济利益而推迟训练完成新型体育动作。

再次，即使通过申请获得了体育动作的专利权，专利制度带来的经济利益是不稳定的，无法刺激运动员创新体育动作。专利法要求计算侵犯专利权的赔偿数额是以专利权人受到的损失或者侵权人因侵权行为所获得的经济利益为标准的[22]。在一般技术领域的侵权认定中，专利权利要求书可以构成完整的产品，以此认定侵权尽管有模糊之处但通常能够作为判别标准[23]。但是在体育产业领域情况则有较大差异。可以决定体育产业经济利益分配最重要的是比赛的胜负。而体育比赛中，决定比赛结果的因素很多，除体育技术动作外，诸如运动员的状态、完成动作的质量、团队比赛项目的技战术安排、甚至观众等场外因素都参与决定比赛胜负，各种因素交织在一起而很难将体育动作的因素单独剥离开来，法院很难就单项专利的侵权行为认定需要赔偿的数额。要求通过行使专利权重新分配运动员之间的经济利益可行性很小。

此外，体育动作的权属并非都归运动员所有，能给运动员带来的经济激励有限。当代的体育产业中俱乐部是将运动员组织起来参加比赛的基本形式，两者之间存在劳动法上的雇佣关系。运动员通过俱乐部的组织参加各种比赛，在俱乐部取得经济收益之后再在运动员之间进行分配。运动员进行比赛是为了完成一项工作，属于专利法上的执行职务行为，在此过程中完成的发明创造如果要申请专利则申请权和专利权都应当属于俱乐部。俱乐部有可能当然要为运动员支付一定的奖金，但是也可能要求在签订的劳动合同中约定其奖金已经包含在薪金内。为了防止出现俱乐部内部的纠纷和不正当竞争行为，俱乐部更有可能采取后一种做法。在体育动作专利没有实际操作性的情况下，俱乐部不就此申请专利的可能性更大。