从知识产权到无形财产权——关于非物质财富的权利形态的探讨

2006年9月12日12:0:49

吴汉东

中南财经政法大学教授、博士生导师

原载《法制日报》2002年5月19日

【内容提要】导语：社会财富正在发生变化，财产已越来越多地无体化、非物质化，无形财产已成为现代社会重要的财产类型。新的时代需要新的理念勃兴，需要新的制度安排。过去，西方人信奉一句格言：“知识就是力量”。如今，国人形成一个共识：“知识就是财富”。从“Power”(力量)到“Wealth”(财富)反映了人们对知识价值的认知在不断的深化。在现代社会经济发展的诸要素中，知识要素较之资金、资源和劳动力等要素有着更为重要的意义。出于这种探索与追求，笔者从90年代中期以来，提议建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利，从而回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律需求。

　　　　一、私权领域的非物质化革命与知识产权制度的构建

知识产权法是近代社会商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产权的“非物质化革命”，这是罗马法以来私法领域中的一场深刻的制度创新与变革。可以说，传统的物与物权制度，即是物质化的财产结构，随着商品经济的发展，在社会财富的构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型，即表现为知识、技术、信息的无形财产。黑格尔认为，上述知识产品，“可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并结契约，但它又是内部的精神的东西。”因此，知识产品是独立于传统意义上的物的另类客体，对此类财产的保护，无法简单采用罗马法以来的现存权利形式。知识产权制度的出现，为人们提供了“获得财产的新方式”(马克思语)，它以知识、技术、信息等精神产品作为其保护对象，是一个属于私法范畴但又独立存在的崭新的财产权制度。概言之，知识财产是一种新的财产，它不是以往对物进行绝对支配的财产，而是“非物质化的和受到限制的财产”。“非物质化”的结果，极大地拓宽了财产法的适用范围，在很多情况下，法律保护的对象不是有形的财富，而是无形的财富，财产遂被定义为“对价值的权利而非对物的权利”。“非绝对性”的意义在于对新财产权利的适当限制，其目的是防止权力过于垄断，以保证知识的正当传播。在现代社会里，以知识为对象，以产权为表现形式的无形财产在社会财富的构成中占有越来越重要的地位。

　　　　二、知识产权体系的窘境与新的无形财产权范围的建立

知识产权有广义与狭义之分。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，包括著作权、专利权、商标权三个主要组成部分。广义的知识产权，除上述权利外，还包括商号权、商业秘密权、产地标记权、集成电路布图设计权、植物新品种权等各种权利。广义的知识产权范围，目前已为两个主要的知识产权国际公约即《成立世界知识产权组织公约》与《知识产权协议》所认可。上述广狭义之知识产权体系，主要包括两类权利，一是智力性成果权。这类权利保护的对象都是人们智力创造活动的成果，一般产生于科学技术、文化知识领域。创造性是此类客体获得权利保护的必要条件；二是经营性标记权。这类权利保护的对象概为标示产品来源和厂家特定人格的区别标记。可区别性是该类客体的主要特征。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的或非物质的，其中主要涉及知识产权，但不限于知识产权。因此，笔者主张，可以考虑建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。

“无形财产权”的概念系由德国学者科拉于1875年率先提出。他批判了以往的学说将无形产品之权利说成是一种所有权的错误，而将其看作为区别所有权的权利，即“无形财产权”(Immateriagiiterrecht)。此学说发表后即风靡于欧洲大陆。在一些西方国家，相关立法与学说曾以无形财产权来概括有关智力成果的专有权利。直至20世纪60年代，知识产权成为国际上通告的法律术语，仍有西方学者继续采用无形财产权的说法。此外，还有一些国家在典型知识产权领域之外又创了“商品化(形象)权”，按照郑成思教授的说法，这是一种关于人及动物形象被付诸商业性使用所产生的权利。上述情况表明，知识产权一词在众多非物质性财产面前已力不从心，在现代社会财富构成中，确实存在着一种具有无形财产属性又不能归类于知识产权范畴的某些权利，并且随着社会生活的日益发展，还可能出现其他一些更新的权利形态，笔者将其中一些权利称之为经营性资信权。笔者主张，以客体的非物质性为权利分类标准，概括出与一般财产所有权有别的无形财产所有权。

　　　　三、经营性资信权的本质属性与基本形态

经营性资信权，是指人们对经营活动的资格、信誉所享有的专有权利，该类权利所保护的对象系工商企业所获得的优势或信誉，这种专营优势与商业信誉形成了特定主体高于同行业其他一般企业获利水平的超额盈利能力，权利客体所涉及的资格或能力，包含有明显的财产利益因素，但也有精神利益的内容。资信是一种非物质性利益，对此人们长期拘泥于人格属性的认识。随着商品经济的发展与人们权利观念的进化，有必要将这种资信从一般人格利益分离出来，赋予其应有的财产意义，并以独立的无形财产权的名义给予保护。

在经营性资信权范畴中，主要有以下几类权利：

一是商誉权。商誉(goodwill)即商业信誉与声誉，它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。在我国的法学著述中，商誉是一个内涵广泛的概念。而在经济学理论中，商誉是公众对企业经济能力所产生的肯定性评价。对此，《牛津法律大辞典》及英国法院的相关判例对商誉的表达也是褒义性的。笔者认为，目前法学界对商誉的通说有失精确。商誉的基本属性可以两个方面把握：第一，它源于企业自身的经济能力，包括经营状况、生产能力、产品质量、服务水平、履约态度等，这是商誉的客观要件。第二，与传统的知识产权不同，商誉权表现为非确定的地域性、非法定的时间性、非定型的专有性。因此它是一种特殊的无形财产权。

二是信用权。在英国《牛津法律大辞典》和美国《布莱克法律辞典》中，信用(credit)与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力(即偿付债务的能力)的表现，来源于社会对特定主体的评价。我国法学界通说对信用的诠释与国外相关理论不同。其实，信用有别于商誉，前者是关于偿付能力的客观的一般性评价，任何主体都可成为信用的主体；后者是关于一般经济能力的综合的积极性评价，其主体仅限于经营主体。同时，信用不仅是人格利益，它是能够通过信用交换而获得交易利益，虽不具有物质形态，但以信用证、资信文件等为载体的财产利益。因此，信用权应是受到法律保护的一种资信权。

三是特许经营权。特许经营或专营(franchise)是权力机关所授予的从事特种行业、生产或经销特定商品的资格。从性质上讲，它是一种行政权的延伸，是一种能产生特殊经济效益的权力的授予，它包括特种行业经营权、垄断经营权、许可证经营权、资源开采经营权及其他特许经营权。政府授予特许经营权是特定企业获得从事特种商品经营的资格，其权利取得方式的特殊性丝毫不会影响该项权利的基本属性。换言之，特许经营权是一项以专营资格为客体的无形财产权。

四是形象权。形象(publicity)是人或社会组织所拥有的各种形象，往往与姓名、肖像、形体等人格因素相联系。这些人格因素的某些特征，具有“第二次开发利用”的价值，即将此种形象进行商品化利用的价值。他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不在于该形象的创造性程度，而在于该形象与特定商品的结合对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载商品带来广泛的认识度，能给形象的利用者带来一定的经营优势。因此，笔者有理由说，形象权也是一种经营性资信权。[Page]

　　　　四、知识产权立法选择与无形财产的制度模式

从世界范围说，关于知识产权的立法体例大致有三种情形：少数国家将知识产权编入民法典；个别国家将知识产权单独编纂法典；大多数国家则对知识产权采取单行立法的方法。尽管有上述立法差异，现代各国并不讳言知识产权的民事权利或私人财产权利的基本属性。正因如此，世界贸易组织的《知识产权协议》在其序言中强调有效保护知识产权的必要性时，要求缔约方确认知识产权是一项“私权”。

我国未来的民法典是否应包容知识产权制度，笔者看法是：第一，相关立法例并非民事立法之范式。1942年意大利民法典将作品权与工业发明权列为民法典的劳动编，1994年蒙古民法典及1995年越南民法典所规定的“知识产权编”，都未涵盖现代知识产权制度的全部内容。1992年荷兰民法典拟在第9编专门规定知识产权，后由于种种原因而放弃。这说明世界上尚无一个在民法典中成功规范知识产权的立法例。第二，现代知识产权法尚处于急剧变革之中。知识产权是一个发展的、变化的、动态的权利制度体系，受一国乃至国际的科技革命、经济发展、社会文化变革等影响甚大，总是处于不断修订更迭的状态之中。因此，将一部频频变动的法律制度置入需要相对稳定、注重系统化的民法典中是不妥当的。第三，知识产权法的规范内容与其他法律制度规范不相协调。知识产权法本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法规范，程序法依附实体法而存在；知识产权本为规范民事权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚以及刑事制裁等公法规范，具有公法与私法相结合的立法特点。知识产权法的上述规范是不宜置于民法典的。

无形财产权体系的构建，无意于取代知识产权制度。鉴于相关国际公约、国内立法的规定与我国学术界的约定俗成，笔者主张继续沿用知识产权的概念，但在理论研究与立法实践中，“我们有理由对传统上并不认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护”(美国学者罗纳德•波斯顿语)。必须认识到，在民事权利体系中，存在着一个与传统物权制度不同的无形财产权制度，它包括知识产权但不限于知识产权。在大多数国家的立法实践中，各项知识产权都是一个独立的法律制度，我国亦是如此。而经营性资信权，各国立法例有所不同，德国在其民法典“侵权法”一节与反不正当竞争法中分别规定了信用权与商誉权，其立法方法可资借鉴。因此笔者主张：诸如商誉权、信用权、特许经营权、形象权，或是采取单行立法规范，或置于侵权法、反不正当竞争法中加以保护。

  网站编辑：刘友华