侵犯商业秘密犯罪主观要件研究

摘要  侵犯商业秘密犯罪已经纳入刑事保护范围。但是，知识产权保护问题本身的技术性和复杂性，要求必须对刑法定罪范围和提高量刑尺度做出适当规定。我国刑法关于侵犯商业秘密犯罪主观要件的规定容易产生歧义。就其中“应知”主观要件的规定本身而言，应当属于过失犯罪。但是，对于商业秘密犯罪和整个知识产权犯罪的体系来说，在第三人侵犯商业秘密犯罪中规定过失犯罪则有失公允。立法建议是将过失犯罪排除在商业秘密犯罪之外，以维护知识产权刑法保护体系的完整性。

Nowadays, trade secret has been protected by the criminal law. At the same time, because of the characteristic of technical and complex of the issue of intellectual property protection, we should not widen the scope of this crime and aggravate the penalty unreasonably. The definition of the subject responsibility of the crime of invading trade secret is ambiguous in our criminal law. According to the definition of “ought to know”, it should be classified as negligent crime. However, it is unfair to include negligence in this crime considering the whole legal system of crimes invading intellectual property. Advice to the legislation would be excluding the negligent behavior from the crime of invasion of trade secret, in order to sustain the integrality of the system of criminal law protecting intellectual property.

关键词 侵犯商业秘密犯罪 主观要件 应知 过失犯罪 故意犯罪

crimes of invading trade secret

subject responsibility

ought to know

negligent crime

intentional crime

随着市场经济的不断发展，市场秩序的规范需要健全的法律。在知识产权领域，我国的保护水平较改革开放初期有了很大幅度的提高。在1997年我国刑法修订之际，增加了侵犯商业秘密犯罪，规定了其基本罪状和量刑标准，将严重侵犯商业秘密的行为纳入刑法打击的对象。近年来，我国已经有多起触犯侵犯商业秘密罪的刑事案件得到了审判，责任人受到了应有的刑法惩处，商业秘密权利人的权利得到更为有效的保护。在侵犯知识产权现象仍然十分严重的情况下，通过刑法保护商业秘密成为较为频繁采用的手段^［1］。

侵犯商业秘密犯罪的构成要件中，主观要件是定罪量刑的必要要件。我国刑法总则规定，如果行为人主观上没有故意或者过失，即使客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪。但是，自从我国将严重侵犯商业秘密的行为列为犯罪以来，针对商业秘密犯罪主观要件有不同的看法。其中，矛盾的焦点是在刑法第219条关于第三人侵犯商业秘密犯罪中是否可以由过失犯罪构成。本文将就该刑法条文的内容进行分析。

1、我国侵犯商业秘密犯罪的立法内容

我国刑法对于侵犯商业秘密犯罪罪状的描述，其客观要件同反不正当竞争法中关于侵犯商业秘密行为的内容一致，包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密，以及违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。另外，明知或者应知上述行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。关于商业秘密的定义与反不正当竞争法也是相同的，其含义是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此外，刑法对犯罪结果有程度要求，即必须侵犯商业秘密的行为给权利人造成了重大损失，使得侵犯商业秘密犯罪同一般侵权行为区别开来。

毫无疑问，将侵犯商业秘密犯罪列入刑法，是我国加强知识产权保护的重大举措，震慑了无视他人商业秘密和侵犯他人商业秘密进行不正当竞争的行为。2005年深圳华为公司控告三位曾在该公司任职的员工侵犯其商业秘密案件，由深圳市中级人民法院终审维持了对三名被告判处了2-3年有期徒刑和罚金的刑罚，引起产业界和社会广泛关注^［2］。人们普遍感到，侵犯商业秘密的行为从道德上和法律上都是不能容忍的。

然而，只有在司法实践中正确把握该罪的构成要件，才能正确适用刑法，保护并促进权利人和社会公众利益。刑法的目的要求，既要严厉打击严重侵犯商业秘密的犯罪行为，又不能过于扩大其惩罚面。如果将社会危害较轻或者属于行业惯例的行为也认定为犯罪，将使权利人的同业竞争者正常从事市场竞争的行为受到不合理的限制。给予商业秘密权利人的保护过宽，会导致其获得的收益同其开发的知识产权对社会的贡献不相适应，法律的实施将不能达到知识产权法律规范促进技术进步的社会目的，其更深层次的后果是损害了公众利益。刑法之所以要惩罚市场经济领域的侵犯他人合法权利的行为，也是为了规范市场秩序，从而促进经济发展和增进社会福利。侵犯商业秘密犯罪中采用过于严厉的惩罚措施将不利于实现刑法在市场经济领域中的政策目标。

2、现行刑法对侵犯商业秘密犯罪主观要件规定的分析

在侵犯商业秘密犯罪的主观要件方面，对于刑法第219条第1款来说，该款规定的犯罪行为只能由故意犯罪构成。除行为人希望和追求损害结果发生的主观状态外，即使行为人对于损失后果没有明确的预见和认识，只要其实施了该款规定的行为，并且没有采取可能的措施阻止重大损失的发生，则可以认为行为人对损害的结果持放任态度，符合刑法总则关于故意犯罪的定义，从而应当认定为故意犯罪。刑法第219条第2款关于第三人侵犯商业秘密犯罪的主观要件分为明知和应知。对于“明知”状态，刑法理论界和实务界普遍认为属于故意犯罪。

使人们产生分歧的是对于“应知”的理解，争论在于其是否属于过失犯罪。从应知的字面进行理解，很容易得出该项犯罪可以由过失的主观状态构成的结论。并且，行为人“应知”犯罪结果可能发生而轻信能够避免，属于疏忽大意而非过于自信的过失。刑法学者在对该条文的解释中，认为对“应知”的规定属于过失犯罪主观要件形态的占据多数^［3-5］。当然，也有学者认为尽管作了“应知”的规定，但是仍然属于故意犯罪^［6］。还有一种分歧是在承认刑法本身的规定属于过失犯罪的前提下，对于是否应当做出这样的规定存在争议。

除法律本身的规定外，将侵犯商业秘密犯罪的某些行为规定为过失犯罪有多个方面的理由作为支撑。比如，将过失犯罪也列为侵犯商业秘密犯罪行为可以扩大知识产权的保护范围和加强保护力度，似乎可以顺应市场经济发展的要求。在我国加强知识产权保护，特别是强调利用刑事手段保护的大背景下，扩大保护面是刑事立法和司法过程中容易产生的倾向。于是，侵犯商业秘密罪中将故意犯罪作为打击对象之后，进一步将某些情况下的过失行为也规定为犯罪是上述思路产生的必然结果。另外，在刑事司法实践中，如果对第三人侵犯商业秘密犯罪的主观要件限定在“明知”是用不正当手段获取商业秘密的情况，需要公诉机关证明行为人在实施该行为时确实是知晓该情况的。然而，由于技术条件和侦察手段的限制，以及商业秘密犯罪本身的隐蔽性，在实际刑事司法过程中要求侦查机关收集到如此详尽的证据有时是十分困难的。因此，如果刑法规定应知状态下的过失行为也构成犯罪可以受到刑法处罚，将大大减轻司法机关的举证责任和难度，在这种案情下进行定罪和量刑会变得容易得多。

但是，如上所述，对于刑法第219条第2款的规定是否应当规定过失犯罪仍然有着较大的争议^［7］。反对商业秘密该项犯罪可以由过失构成的理由也是存在的，特别是我国刑法总则中关于过失犯罪的定义中规定，过失犯罪必须有法律明文规定才构成。然而，对于这里所说的“明文规定”，是指可以在分则中用何种文字来进行规定却有着不同的理解。分则中最不会产生歧义的规定是用“过失犯前款罪”或者“过失致人死亡”等明确带有过失字样的方式进行规定。但是如果采用“应知”这种方式则会产生一定的分歧。如果认为这样规定不属于过失犯罪的规定形式，则不能认定商业秘密犯罪的该犯罪形式可以由过失构成。

我们可以认为，刑法的立法本意是将“应知”纳入过失犯罪。也许这种规定有值得商榷之处，但是这并非立法者的疏忽^［8］。将该款认定为故意犯罪则显得过于牵强，因为从主观意识因素上看上，犯罪故意的认识内容应当包括行为人实施犯罪时所涉及的诸客观事实特征为全部内容。而这些特征包括行为性质、行为对象和行为结果^［9］190。并且犯罪故意的认识本质是已经明知、事实明知，而不是应当认识、能够认识^［9］193。本款规定的“应知”情况，其含义就是在犯罪行为实施时行为人主观上并不知道行为对象是他人的商业秘密，因此很难说满足了故意犯罪的认识因素要求，也就不能构成刑法意义上的故意犯罪。

上述分析表明，就现行刑法本身的规定看，应当将“应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的”的行为认定为属于过失犯罪。我国司法机关也通常是按照这样的标准进行刑事司法活动的。

3、过失犯罪不宜纳入侵犯商业秘密犯罪

从我国刑法的规定本身来看，其中规定的“应知”情况属于侵犯商业秘密犯罪中的过失犯罪。但是，我们仍然需要研究侵犯商业秘密犯罪中是否应当包含过失犯罪行为。刑法学者就这一问题已经作了许多探讨^［10］，但是似乎没有说明将商业秘密犯罪限制在故意犯罪的法律理论基础。这种理论缺失的主要原因是没有认识到侵犯知识产权犯罪既是刑事法律规范，也是知识产权保护法律规范，需要服从和服务于知识产权法律保护体系的总体目标和根本价值，并最终促进市场经济的发展。从下面的分析可以看到，我国刑法不宜将过失犯罪纳入侵犯商业秘密犯罪中。

首先，从过失犯罪中行为人的主观意识和意志要件来看，如果将过失行为纳入侵犯商业秘密犯罪，将不适当的扩大刑法处罚范围。过失犯罪中，行为人的主观认识和客观实际相分离，其主观愿望与客观效果也是相分离的^［11