侵犯知识产权犯罪司法解释的解读与反思——以单位与自然人犯罪的比较分析为视角(下)

换言之，以单位侵犯知识产权犯罪之中个人获利较之于自然人犯罪之中个人获利少为理由来主张单位犯罪的量刑标准甚至定罪标准应当高于自然人标准的观点是缺乏合理性的。虽然在法理上可以基于单位犯罪中直接责任者的行为、利益和意志从属于单位整体行为、整体利益和整体意志的特殊情况而对直接责任者的量刑标准适度从宽掌握，但是，单位犯罪的定罪标准和量刑标准显然不能简单地等同于单位犯罪中直接责任者的定罪标准和量刑标准，二者属于不同层次的问题，对单位犯罪定罪量刑不是以单位中直接责任者构成犯罪为前提，相反，对单位直接责任者定罪量刑是以单位构成犯罪为前提的。司法解释显然混同了单位犯罪的定罪量刑标准和单位犯罪中直接责任者的定罪量刑标准这两个不同层次的问题；并且司法解释所使用的基本术语“定罪量刑标准”，使得单位犯罪的量刑标准毫无例外地具有了定罪标准的属性，又进一步混同了定罪标准与量刑标准这两个不同属性的问题。在全面认识单位侵犯知识产权犯罪的特殊性之后，如果真要体现罪刑相适应原则，就应当对单位犯罪掌握更加严格的标准，起码也不能低于自然人犯罪的定罪标准和量刑标准。第三，理由中提到，倘若统一单位与自然人侵犯知识产权犯罪的定罪量刑标准，“对单位犯罪中承担刑事责任的个人而言，一般会不可避免地在相应罪名中的最高量刑档次内量刑，致使刑法规定的较低量刑幅度形同虚设”。这种担心有一定道理，在侵犯知识产权犯罪案件中，小批量生产、技术含量低的是以自然人犯罪为主，而大批量集中生产、技术含量高的则是以单位为主，也就是说，单位侵犯知识产权犯罪不查出来则已，一查出来基本上都是大案要案，涉案金额一般都很大，很容易就达到了侵犯知识产权犯罪的最高量刑幅度所对应的“情节特别严重”、“销售金额数额巨大”、“违法所得数额巨大”或者“造成特别严重后果”等客观要求，在对单位与自然人犯罪确定统一定罪量刑标准尤其是标准又比较低的情况下，在大多数情况下对犯罪单位中的直接责任者顶格判刑几乎就无可避免。但是，这种对直接责任者顶格判刑的后果，只要不进一步引发直接责任者所承担刑罚普遍严重于相应严重程度的自然人犯罪所承担的刑罚后果，仍然是体现了罪行相适应原则；而且，在少量的单位侵犯知识产权犯罪和大量的自然人侵犯知识产权犯罪的量刑过程之中仍然会适用刑法规定的较低量刑幅度。

四、《知识产权犯罪解释（二）》的进步与缺陷

2007 年《知识产权犯罪解释（二）》结束了长期以来单位侵犯知识产权犯罪定罪量刑标准高于自然人犯罪标准的历史，即第6条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”这可以被认为是该解释之中最具突破性和标志性的规定之一。此外，该解释还初步明确了罚金刑的处罚规则，即第4 条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”这也可以被认为是该解释之中的一大进步。但是，该解释仍然存在以下缺陷和不足：

第一，该解释统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准，仍然沿袭了立法上“简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪”的简单化思维模式。该解释对于统一单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的理由未予以明确说明，对此，可能有两种理解：一是区分或者统一定罪量刑标准无需或者不必说明理由；二是区分或者统一定罪量刑标准是客观情势发展的需要。倘若是第一种原因，那么理由就仅仅是有权进行解释，这无疑暴露了有权解释的随意性和恣意性。倘若是第二种原因，这似乎可以从《知识产权犯罪解释（一）》和《知识产权犯罪解释（二）》的制定目的得到间接印证。前者是“为依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，根据刑法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”；后者是“为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，现就办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”。倘若这种猜测能够成立，那么合乎逻辑的结论就是，社会主义市场经济的发展状况决定了维护秩序的策略应当因事而变、因时而变。作为回应社会的刑法，稳定性不得不向客观情势让步，这基本上是可以接受的。但是，不同司法解释都强调具有立法根据，即“根据刑法有关规定”或者“根据刑法、刑事诉讼法有关规定”进行解释，那么为何一个是3 倍标准而一个是1 倍标准？这又不能不让人产生怀疑，造成这种解释混乱现象的根源在于“刑法有关规定”本身的不合理性。首先，“刑法有关规定”之中最重要的第220 条本身是立法者“以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的”产物，在定罪量刑标准问题上确实规定得比较笼统，这种原则性规定本身就隐含着立法对于司法规制乏力的危险。其次，对于单位侵犯知识产权犯罪的罪质属性认识不清，对其特殊性欠缺考虑，单位犯罪与自然人犯罪是否具有可比性尚存疑义，简单地以自然人犯罪为基础来规制单位犯罪的立法模式本身缺乏科学性。

第二，该解释虽然统一了单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准，但具体如何对单位判处罚金以及对直接责任者判处刑罚仍规定不明。以罚金刑的处罚为例，第4 条虽然对侵犯知识产权犯罪的罚金刑处罚问题作出了规定，但并没有明确单位犯罪时的罚金刑处罚问题，能否据此推断单位犯罪与个人犯罪都适用第4 条？如果能够作出肯定回答，那么对于单位侵犯知识产权犯罪的，人民法院究竟应当如何“综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节”？是否需要对单位与单位中直接责任者的“违法所得”分别予以认定？如果需要，又应当如何认定？等等，该解释对此语焉不详，缺乏可操作性。

第三，该解释取消了单位侵犯知识产权犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准的巨大差别，但对因此而导致的社会影响缺乏法律应对措施。该解释统一了单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准，在一夜之间将原来定罪量刑标准相差3 倍的巨大差别完全予以取消，大幅度降低了单位犯罪的定罪门槛，可以称之为名副其实的“下猛药”，其对社会所造成的影响，显然比由5 倍标准下调为3 倍标准的影响大得多，而“考虑到知识产权犯罪中单位犯罪比较普遍的实际情况”，可以预计的是，如果严格执行该解释，那么至少在相当长一段时期内被定罪量刑的自然人人数必定会大幅度上升。因此，如何以一种前瞻性思维采取相应法律应对措施在“维护社会主义市场经济秩序，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动”与保障人权之间进行合理的平衡，以最大限度地实现法律效果和社会效果的统一，就是一个不容回避的问题。而该解释却对此没有任何考虑，这不能不说是一大遗憾。虽然我国司法界多年以来一直在呼吁“司法独立”，审判实践向来也标榜对个案的处理要“最大限度地实现法律效果和社会效果的统一”，但是，在制订司法解释的时候却思虑不周，导致实践中对一些个案的处理要么是保持“司法独立”实现所谓的“法律效果”，而将严格实施法律或者法律解释的一些不良后果留给了行政机关，导致行政机关对于一些司法判决的抵触情绪；要么是在行政干预下实现所谓的“社会效果”，而将法律或者法律解释变成一纸空文，让法治蒙羞。实际上，法治是良法之治，好的法律或者法律解释本身就是统一考虑法律效果和社会效果的产物，严格实施这样的法律或者法律解释完全能够实现法律效果和社会效果的双丰收。

在法律上如何应对取消单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准的巨大差别所导致的社会影响呢？笔者认为，可以从1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的相关规定得到一点启示。该决定第9 条第2 款规定：“企业事业单位犯本决定第一条罪的，对单位判处罚金，情节恶劣的，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法第一条的规定追究刑事责任。”因此，单位犯罪的“单罚制”并非只能是现行刑法规定的只处罚直接责任者而不处罚单位这种唯一的模式，也可以只处罚单位而不处罚直接责任者。实际上，针对单位侵犯知识产权犯罪这种事前都要进行利弊衡量的贪利性犯罪而言，可以通过适用《知识产权犯罪解释（二）》第4 条关于“罚金数额一般在违法所得的1 倍以上5 倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1 倍以下确定”的规定对单位判处罚金，从而达到显著的一般预防效果。正因为如此，即使在短期内无法修改现行《刑法》第220 条规定的“双罚制”，司法解释也可以有所作为，例如规定对于情节并不恶劣的，尤其是解释发布之前实施的情节并不恶劣的单位侵犯知识产权犯罪，可以不对直接责任者处刑而只对单位判处罚金。

第四，实施该解释的配套机制不健全。加大知识产权的刑法保护力度，关键不仅在于定罪量刑标准的明确性和统一性，而且还在于行政执法与刑事执法衔接机制的协调性。自2000 年公安部与国家工商总局、知识产权局等相关部门共同下发通知，建立起联系会议制度后，各地在衔接机制的建设上做了许多有益的探索，但是整体效果仍然不佳。根据《移送规定》，实践中的衔接机制有三种模式：联合专案经营、现场移交和事后移交。从执法绩效来看，三者的效果是依次递减的，联合专案经营效果最佳、事后移交问题较多。在司法解释降低了刑事追诉的门槛并统一了单位与个人犯罪的定罪量刑标准之后，一方面意味着工商部门面临着将更多侵犯知识产权案件移交公安机关处理的问题，另一方面意味着知识产权权利人更容易请求公安司法机关追究侵权人的刑事责任或者至少意味着权利人可以将此作为追究侵权人责任的砝码。但是，对前者而言，工商机关与公安机关在案件移交的环节上可能由于计价标准、移送标准等方面的认识不一致而增加移送案件的难度，即使在地方保护主义、部门保护主义不太严重的情况下，由于行政机关查办案件能够采取的程序和措施有限而且往往都要经过层层审批，在案件移送之后，侵权人的侵权产品可能早已转移，不利于有效打击侵权行为；对后者而言，由于知识产权侵权案件往往具有跨地域作案的特点，权利人的举报可能并不能引起当地公安司法机关的重视，地方保护主义仍然是一个难以破解的难题。因而，该司法解释要真正得以贯彻落实，必须建立健全相应的配套机制和措施。

注释：

（1）周志强，王国明．侵吞税收245 亿假货仅次于贩毒成第二大社会公害．新浪网．http://finance.sina.com.cn/o/71423.htm（l 2001-06-14）．

（2）加大侵犯知识产权的刑事处罚力度．中国网．