侵犯商业秘密犯罪主观要件研究

来源：知识产权学术与实务研究网作者：刘强时间：2008-10-21 阅读数:

］84。在故意犯罪中，行为人追求或者放任危害结果的发生，实际发生的危害结果与行为人的主观愿望是一致的，至少是不相违背的。但是在过失犯罪的场合，行为人既不放任更不追求危害结果的发生，因而，实际发生的危害结果是违背行为人的主观愿望的^［11］84。知识产权包括商业秘密的客体是无形的^［12］，其范围和内容都由法律规定，不同于实物或者人身等潜在的犯罪对象那样存在明确的物理边界。是否构成商业秘密在司法机关认定时都要借助于鉴定等技术手段才能加以确定。因此，在商业秘密犯罪中引入过失犯罪，实际上是要求行为人承担其认识水平无法完成的注意义务。相反，在故意侵犯商业秘密犯罪行为中情况有所不同。在刑法第219条第1款和第2款中“明知”中，由于行为人主观上对犯罪结果采取追求和放任的态度并在这种意志支配下做出了相应的行为，可以认为在其主观上对犯罪对象属于商业秘密有着明确而清醒的认识。由此，司法机关证明行为人在实施了侵害行为时认识到犯罪对象是商业秘密的举证责任可以予以适当减轻。

其次，从刑法第二篇第三章第七节关于侵犯知识产权的犯罪的整体体系来看，将商业秘密犯罪的部分情形纳入过失犯罪当中也是不合适的，将有损于该法律体系的完整性和一致性。侵犯知识产权犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权犯罪和假冒专利犯罪，上述犯罪根据法律规定都只能由故意构成。侵犯知识产权犯罪都采用故意罪过形式的原因，可以从知识产权本身的属性进行分析。最主要的原因仍然是上面提到的知识产权的无形性。如前所述，知识产权的内涵外延到保护范围都由法律规定，而且在启动司法程序进行保护时，大多涉及到技术问题需要进行鉴定。比如，专利权保护范围的确定属于世界性难题^［13］，而刑法没有将侵犯专利权的行为纳入犯罪，只是规定了能够较为明确判定的假冒专利犯罪。正是由于知识产权的上述属性，侵犯知识产权犯罪都以故意作为犯罪构成的主观要件，而将过失犯罪排除在外。如果商业秘密犯罪中违反这项通例而将其部分情况归入过失犯罪，将对侵犯知识产权犯罪体系造成破坏，也不符合知识产权本身属性对刑法规范的要求。

再者，从我国侵犯商业秘密犯罪立法规定的内部的结构来看，其中规定过失犯罪在逻辑上是行不通的^［14］。如果将刑法219条所列的行为中，将第1款中规定的直接接触商业秘密人的犯罪行为同第2款中第三人的犯罪行为将比较，将会发现间接取得商业秘密的第三人无论主观上是故意还是过失实施该行为都构成侵权，而直接获得商业秘密的人却只有在故意的情况下才构成侵权，因此第三人“视为侵权”行为的要承担的刑事责任要严于其获得商业秘密信息的前手。这不符合法律和形式上的逻辑，也违背了刑法规定的刑罚的轻重同犯罪行为和需要承担的刑事责任相适应的原则。因此，不宜将侵犯商业秘密犯罪的行为，特别是间接侵权时的过失行为也纳入刑法调整，而应作为一般的民事侵权处理。

第四，尽管我们需要加强知识产权保护，但是不能因此就将过失犯罪也规定到侵犯商业秘密犯罪中。知识产权保护可以采取民事、行政和刑事手段，无论采取何种手段都需要兼顾权利人、同业竞争者和社会公众的利益，其最终目的是促进整个社会的经济发展和社会公平。不能因为要加强知识产权保护力度，就随意扩大权利人行使权利的范围，增加其可以采取的法律途径。刑法手段是把双刃剑，使用的好可以有效的打击犯罪，保护权利人的利益，但是如果使用不当，也极有可能造成相反结果。商业秘密权利人在获得权利的时候，并没有像专利权人那样向社会履行公开技术方案的义务，因此其获得保护要弱于专利权。商业秘密的专有权是相对的，他人可以通过独立开发获得使用同样技术的权利。我国的商业秘密保护存在将所有与商业有关的信息都纳入商业秘密保护的“口袋压力”^［15］，在此情况下将刑法规定的侵犯商业秘密犯罪行为进行扩大是不合适的。商业秘密权利人和可能被控侵犯商业秘密行为人之间很可能是同业竞争者的关系。同业者之间很可能需要经常相互交流技术等信息，是否属于商业秘密在交流的过程中很可能没有明确界定，要求竞争者承担过重注意义务不太现实。刑法中做出过于严格的规定，反而会限制同业者之间正常的技术交流，对技术进步造成阻碍。另外，社会公众的利益应当是知识产权保护的归宿，而公众在很多情况下没有理解技术方案要求的知识水平，要求其承担过高的注意义务是不合理的，也是同刑法的立法初衷相违背的。

此外，刑法中规定“应知”的主观要件将使司法实践中的犯罪形态更加难以判断，不利于保持司法公正和提高司法效率。另外，我国的反不正当竞争法和刑法，均未对善意第三人取得或使用他人商业秘密与“应知是他人商业秘密但非法获得、使用或披露他人的商业秘密的”行为之间的界限做出明确说明，这就可能导致司法上的误认、误判，从而不利于对善意第三人利益的保护^［16］。国外有关知识产权刑事保护的立法也几乎不将侵犯商业秘密犯罪纳入过失犯罪中。例如，作为唯一制定知识产权法典的法国，在规定侵犯技术秘密犯罪时也只限于故意犯罪。德国反不正当竞争法也规定，只有故意犯罪才能构成侵犯商业秘密罪。美国统一商业秘密法虽然也规定了“应当知道”是他人商业秘密而获取、使用或者披露的，也构成侵犯商业秘密行为，但是没有明确规定在刑事保护中。并且该法是美国统一州法委员会制定的示范法，不具有强制实施的效力。

基于上述理由，现行立法将“应知”这种过失犯罪主观要件形态规定在商业秘密犯罪中是不合适，不适当地扩大了刑法惩罚的对象。应当在修改刑法的时候适时作出调整或者通过立法解释及司法解释对适用范围做出限制。

4、结语

犯罪的主观要件是其必要构成条件，主观要件的取舍将很大程度影响犯罪的定罪和量刑，对市场经济竞争者和社会公众的行为产生重大影响。市场竞争是十分激烈的，保护商业秘密的法律行动作为市场竞争的手段被越来越频繁的使用。我们不能排除权利人滥用知识产权的可能性，因此精心设计知识产权的边界，将权利人行使权利的范围限定在合理的范围内是十分重要的。市场经营者既是竞争者又是合作者的关系，在相互进行商业合作或者接触过程中直接接触到或者通过其他途径间接接触到他人的技术信息和经营信息的可能性是很大的，如果将过重的保密义务强加到市场竞争者身上，将给予竞争者的市场活动造成不要的限制，从而限制了竞争并将最终损害市场经济的发展。间接接触到商业秘密的可能性和途径要远远多于直接接触的情况，因此如果将过失犯罪这样一种只在刑法中存在特例的犯罪形式规定到商业秘密中，特别是间接接触商业秘密的行为中，很有可能对市场经营者造成很大的法律上的心理阴影，从而妨碍市场竞争的充分开展。我国确实面临加强知识产权保护的国际压力^［17］，但是我们也只能承担和我国经济和法治发展水平相协调的知识产权保护水平。超越现实情况提高知识产权保护水平不能促进市场经济的健康稳定协调发展。

诚然，通过法律手段保护知识产权仍然是现阶段我国知识产权保护的主要方式，需要加强力度，提高保护的效果^［18］。但是，刑事手段是维护社会关系包括市场竞争关系的最后手段。尤其在知识产权保护中，权利的无形性导致权利的边界需要很高的法律和技术技巧才能进行判断，在没有正确判断权利范围的情况下过多的动用刑事手段很可能导致刑事司法权力使用的不规范和不正确，甚至为权利人借助司法权力打击竞争对手提供条件。在刑事司法过程中，司法权力甚至可能成为权利人同竞争者讨价还价的工具，其危险性和对司法尊严的损害将是严重的。

因此，不宜将过失犯罪规定在侵犯商业秘密犯罪当中，该罪应当限定在故意犯罪当中，以免不恰当的扩大权利人行使权利的范围并且造成司法的混乱。不能用刑法保护的社会关系，仍然可以用民事诉讼或者行政手段给予干预。在加强知识产权保护的过程中，应当注意限定权利人的范围，不使其获得过份超过对社会贡献的智力成果的价值。这是维护市场秩序，促进竞争并最终推动经济发展和社会公平的重要要求。

作者简介

姓名刘强

出生年 1978 年11月

性别男

籍贯湖南长沙

单位华东政法学院

学历法律硕士研究生

主要研究方向知识产权法

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