回顾与展望：我国商标法理论研究30年

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2012-10-01 阅读数:

冯晓青

原载《知识产权》2012年第7期

内容摘要：自1982年商标法颁布以来，我国商标法制伴随着改革开放的发展不断走向完善，商标法理论研究也从对域外商标制度理论的借鉴移植，到立足本国国情的深入研究，经历了一个渐进发展和渐趋成熟的过程。在这一过程中，如何更为理性地看待商标权的私权属性、如何处理商标权的扩张、如何对待商标涉及的消费者权益及相关公共利益，值得我们思考。

关键词：商标法制理论；商标法历史；商标法理论研究；

1982年8月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《商标法》，1993年和2001年对该法又进行了两次修改。今年恰逢商标法颁布30周年，《商标法》第三次修改也进入纵深阶段，对30年来我国商标法理论研究进行系统的梳理和总结，无论对于我国商标法制的发展还是商标理论研究的推进，无疑都是十分必要的。本文以1982到2012年“中国知网”中“中国期刊全文数据库”核心期刊中涉及商标理论研究的全部论文、“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士学位论文”全文数据库从1999年至今涉及商标法理论研究的博士论文和优秀硕士论文，以及1982年至今出版的商标法理论著作为基础，分析了我国近30年商标法理论研究发展的概况、特点，并对商标法理论发展进行展望，以期抛砖引玉，求教于学界同仁。

一、我国近30年商标法理论研究概况

（一）商标侵权理论研究随着商标侵权样态的发展不断深入和丰富

通过对1999年到2012年全国博士论文全文数据库以及优秀硕士论文全文数据库的检索，获得以商标侵权为选题的博士论文1篇（2009年），优秀硕士论文102篇。其中，2005-2011年间近6年以商标侵权为选题的优秀硕士论文97篇，1999年到2004年6年间只有5篇。通过对1982年到2012年中国期刊数据库核心期刊中涉及商标理论研究论文的检索，获得商标侵权方面的论文113篇，按照论文发表的时间，发表于1982年到1992年时段的文章只有16篇，发表于93年到2001年的文章有34篇，发表于2002年到2012年的文章有63篇。可见，近年来我国商标侵权理论的文章在数量上呈梯级发展态势。从上述硕博论文、期刊核心论文以及这一阶段相关领域的主要著作来看，在内容上，1982年到1992年这一阶段的商标侵权研究主要集中于商标侵权理论的一般问题，包括商标侵权的认定、民事责任以及如何制止商标侵权行为等。93年到2001年，这一阶段的研究除了大部分仍涉及包括商标侵权行为的认定、审理要素、商标侵权归责、商标侵权立法分类、侵权赔偿数额计算、判断标准等商标侵权基本理论的研究外，已有少量论文涉及网络侵权、反向假冒、商标权与商号权冲突侵权、平行进口等商标使用行为性质的探讨。2002年到2012年10年间，商标侵权理论研究的一个突出变化是，这一阶段作为商标侵权理论研究对象的商标侵权行为呈现形态多样化的特点，与此相适应，侵权理论研究广泛涉及网络服务提供者的商标侵权责任、涉外OEM商标侵权认定、驰名商标淡化侵权的认定、反向混淆的侵权行为认定、商标与其他商业标识如商号、商品装潢、商品特有名称、外观设计权等冲突的侵权行为认定以及比较广告的商标侵权行为认定等。此外，这一时期除了对商标侵权行为的多样化研究外，还大量涉及商标侵权抗辩事由，如在先使用商标侵权抗辩，通用名称、地点等正当使用的抗辩，合法来源抗辨以及权利冲突抗辨等。

商标侵权理论研究的状况至少说明了以下问题：一是随着社会经济和科学技术的发展，利用他人商标而进行的不正当竞争行为手段日益多样化，这些行为能否认定为商标侵权行为以及如何进行法律规制对于商标理论研究和立法提出了新的课题。二是人们对商标侵权的内涵和外延的研究更加全面和深入，对于商标侵权的认识已经从符号相近和商品类似的形式判断超越出来，更接近商标侵权的不正当竞争本质。三是对一些利用商标而进行的不正当竞争行为是否构成商标侵权经历了理论探索和争鸣，这种探索和争鸣客观地推动着我国商标立法。如九十年代，在北京服装厂诉新加坡鳄鱼公司“枫叶”商标纠纷案中，理论界曾就北京百盛购物中心新加坡鳄鱼经销商在购进“枫叶”牌服饰后撕掉“枫叶”商标贴上“鳄鱼”商标的行为是否构成商标侵权展开了激烈的争鸣。有学者认为商标是商品与商品提供者之间的全方位的、外向的联系，而反向假冒行为破坏了商品与商品提供者之间的这种联系，基于这一理解认为反向假冒构成商标侵权。[1]有学者基于物权理论认为这种行为不构成商标侵权。[2]类似的经典案例还有许多，如“小肥羊商标纠纷”[3]引发了人们关于未注册商标保护的讨论，[4]“蓝色风暴案”[5]引发了人们关于“反向混淆”是否构成商标侵权的讨论。[6]在这些经典案例中，这样的理论探讨和争鸣也因其对中国商标法制建设的积极作用而成为经典。

（二）商标确权制度研究在关注效率的基础上更为关注公平

公平与效率兼顾是各国商标确权制度完善的方向。在商标权的取得上，我国自1982年《商标法》颁布以来一直采取注册制辅之以先申请原则，这一制度在维护商标在先使用者利益，以及在诱发商标抢注现象方面存在的弊端在近十年受到理论界的广泛批评。通过对中国期刊数据库核心期刊的检索，涉及商标确权制度的理论文章共九篇，其中有八篇发表在近10年。当以“商标”为篇名关键词进行第一次检索，在结果中再以“使用”为篇名关键词进行第二次检索，获得与商标使用有关的论文共76篇。其中，1982年至1992年的文章有13篇，内容较为单一，主要是从商标使用行政管理的角度对企业如何正确使用商标进行普法宣传。1993年到2001年的文章有22篇，内容上涉及商标使用在商标注册制度中的意义的文章共有5篇。2001年到2012年的文章有41篇。

商标确权制度公平性的问题突出体现在两个方面：一是在保护注册商标与未注册商标方面如何体现公平原则；二是当注册商标与未注册商标冲突时，在冲突解决中如何体现公平原则。这两个问题的关键在于，如何在追求注册制度安全、效率价值的基础上兼顾未注册商标的保护以突出使用在注册制中的意义。近30年我国商标理论对商标确权制度的研究表明，在肯定和坚持注册制的效率和安全价值的前提下，如何体现商标立法的公平价值已成为这一阶段研究的重点。综观前20年在商标确权制度方面的理论研究，尽管学者对于有无必要在商标法中保护未注册商标以及应该提供何种程度的保护认识不一，但主张我国商标立法应在坚持注册制度的基础上突出使用对于商标权取得和维持的意义，以及在我国商标法中应确立商标确权行为司法审查制度已逐渐成为学界的主流观点。[7]我们从2001年《商标法》修改的内容中可以看出，上述理论研究所产生的立法影响效应是：2001年商标法有条件地引入了商标使用原则，确立了商标确权行为司法审查制，确认了对在先使用商标一定程度的保护，这主要体现于《商标法》第29条、第31条和第33条。然而，2001年《商标法》并未从根本上解决上述效率与公平的问题，相关理论研究在以后的10年里仍在继续。[8]

对商标公平价值的关注除了体现在学者们主张通过加强注册商标的使用要求来夯实注册商标专用权的道德基础，彰显商业伦理外，另一重要表现体现在对未注册商标的保护上。实践中，商标用而不注的现象大量存在，在注册制基础上如何保护未注册商标，尤其是未注册有一定影响的商标和未注册驰名商标事关市场经济秩序和我国商标战略实现之大计。对于未注册商标保护的态度上学界几乎形成一致认识，即应当对未注册商标给予一定程度的保护，但对于立法模式选择上是通过商标法来进行还是放在反不正当竞争法中来进行则存有不同观点。一种观点主张，未注册商标没有必要放在商标法进行保护，可以通过《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《著作权法》进行保护；[9]另一种观点认为，我国采取近乎绝对的注册制，客观上助长了商标抢注的歪风，使大量注册商标与市场脱节，主张我国商标法在总体沿袭注册制度传统的基础上，应明确规定使用亦可取得商标权。[10]在对未注册商标的保护范围上，大多学者认为应当提供与其知名度相当的保护，即应使其在该未注册商标知名的地域及商品类别中享有排他权。至于是否对未注册商标一律提供保护，学界又有不同认识。有学者认为，对于普通注册商标、有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标都应当提供程度不同的保护；[11]有学者则认为，未注册商标保护的机理在于因使用而得名，通常保护未注册商标应以其形成一定影响为前提。因此，法律对于未注册商标的保护应主要是对于未注册有一定影响商标的保护和未注册驰名商标的保护。[12]

（三）对商标立法价值的探讨追本溯源，更趋理性

基于对2001年《商标法》第1条立法宗旨的反思，学者们开展了关于商标立法价值的研究。而在此之前，自1982年至2000年之间的这段时间里，关于这方面的探讨则较为鲜见。那一阶段，人们更多关注国外商标立法以及国际公约中有关商标的规定，更多的是考虑我国商标法如何与国际接轨，达到TRIPS协议所要求的保护标准。2001年《商标法》出台后，我国商标保护的标准大大提高了，如商标客体由平面商标延伸到立体商标，商标主体扩大到自然人主体，将集体商标和证明商标纳入商标法保护、对注册驰名商标实行跨类保护等。在国内商标保护标准已完全达到甚至在某些方面还超出国际公约的相关要求后，理论研究产生了在商标保护过热后的冷思考，即一些学者开始了对现有立法标准的反思性研究，尤其是随着近10年来一些备受争议的经典案例的发生，更是引起了人们对商标立法价值的思考。商标法的制度价值究竟是什么？保护私权究竟是一种政策手段还是商标法的最终制度价值？一些学者认为，商标法应以促进市场竞争为最终价值，在商标法中，商标权只是一种实施公共政策的工具，保护商标权不是商标法的最终目的，私权保护不应以牺牲竞争利益为代价。[13]有观点指出，为防止商标保护的反竞争利益的产生，应对商标权的扩张和滥用进行限制。有学者分析了商业标识权与科技成果权在立法基础和立法价值上的差异。指出，保护科技成果旨在鼓励科技创新，因此科技成果权并不禁止他人模仿，而恰恰相反，是通过各种手段鼓励技术扩散，而保护商业标识旨在制止混淆以激励公平自由竞争，因此商业标识法以禁止模仿为主要内容。[14]上述关于商标立法价值的探讨对于我国商标法制建设的健康发展是有益的，也是必要的，它关乎商标保护一个最本原的问题，那就是我们保护商标究竟是为了什么？尤其是在当下商标权不断扩张，商标保护存在被异化的趋势下，讨论这一问题更显重要，它有助于我们更为理性、更为清醒地对待商标权这一私权。

（四）基于公共利益以及与此相关的公共政策的视角对商标法的研究得到加强

近30年商标理论研究表明，学者在关注商标权的私权属性的同时，开始对商标权以及以保护商标权为基本内容的商标法的公共利益方面给予了越来越多的关注，同时，也对商标权扩张及其给公共利益造成的威胁表示了应有的警惕。不少学者论著涉及对商标法公共利益的探讨。[15]有学者从现象上分析了商标权扩张的表现形式，同时从商标理论的发展深入研究了造成商标权扩张的理论根源，指出，倾向投资人利益的商标财产理论的长足发展及由此造成的商标权人的“准作者化”是导致商标权不断扩张的理论支持。[16]不少学者关注到了我国近年来出现的驰名商标认定和保护有被“异化”的现象及其对公共利益的危害；[17]有观点指出目前对于驰名商标的法律保护有不断扩张的趋势，表现为：国际公约对驰名商标的保护在不断强化，一些国家，如美国，正在将驰名商标的保护从防止混淆扩大到反淡化的范畴；[18] 有学者指出了商标滥用中的符号圈地现象，并对符号圈地的表现形式及其对公共利益的危害进行了分析，试图探索对这一商标滥用现象进行规制的合理措施。[19]

从已有理论研究可以看出，在商标保护中，投资者利益只是保护的一个方面，在一个需要秩序的公民社会，对投资者的保护往往与秩序的构建和维护相关。公共政策与包括商标权在内的知识产权保护存在高度契合，这一点已为不少学者所关注。有学者撰文从公共政策角度对包括商标权在内的知识产权制度的合理性及制度设计进行了分析，指出知识产权制度是公共政策的重要组成部分，发展中国家须在国际贸易体制框架内基于成本效益作出知识产权制度的选择安排。[20]有学者分析了商标权的属性，探讨了商标权的双重属性，即作为财产权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性对商标法律制度变迁的影响，指出，在商标法理论研究和制度建设中，为防止商标权财产属性导致的商标法逆竞争性因素的产生，商标法存在私权属性与公共政策工具属性协调发展的问题。[21]值此国家商标战略推进如火如荼之际，从公共政策角度切入商标权及商标理论研究其意义可谓深远。追本溯源，我们会发现，商标权的财产化与公共政策的实施有着密切的联系。正如学者所言：“商标法的一个最为聪明的做法就是，针对市场上的商标侵权行为或以商标误导消费者的行为，让相关的商标权人提起诉讼，在维护自己商业信誉的同时，维护消费者不受商品或服务来源混淆的利益。或者说，商标法通过保护商标权人的合法权益，通过让商标权人来制止商标领域中的不正当竞争行为，最终达到保护消费者利益的目的。”[22]从某种意义上说，制止不正当竞争，反假冒的公共政策催生了商标权这一私权。担负着公共政策使命的商标法及商标权在制度设计上也应以最终服务于促进公平有效的市场竞争作为其制度价值。事实上，就商标权而言，其权利的产生及效力范围存在公共政策影响的空间，对什么样的标识给予保护，给予何种程度的保护，对于驰名商标是否应给予跨类保护乃至反淡化保护并非一个完全意义上的私法和私权的问题，其与一国经济政策、贸易政策及与此相关的竞争政策密切相关。如果脱离公共政策及公共利益解读商标法，从私权与私法的单向度认识商标权及商标法，就会对国家在商标管理中的必要的行政手段不予理解，认为有悖私法的根本原则。正是由于商标涉及广泛的公共利益，其取得与利用更需要必要的管理，以防止商标的不正当利用损及公共利益。

为防止商标权无度扩张和滥用对公共利益的危害，需要对商标权进行限制。通过对中国期刊数据库核心期刊的搜索，以“商标权限制”、“商标权合理使用”、“商标权正当使用”为关键检索出这一领域的文章共14篇，其中13篇文章主要集中于近10年，确切的说，是集中于2005年至2012年这一时段，在此之前只有一篇文章发表于1992年。[23]当然这种检索得到的信息必然是不完全的（因为还有一些文章涉及商标权限制研究，但在标题中可能体现得并不明显），但至少可以说明，在近10年里，对于商标权扩张与滥用的限制已成为学者关注的重点，这方面的理论研究也正在伴随着商标权扩张与滥用本身的发展而深入。

二、我国近30年商标法理论研究的特点

（一）研究学科切入的多元化

在多元化的社会环境中，商标权不是一项孤立的财产权，商标法也不是一项孤立的法律制度。商标权以及以保护商标权为基本内容的商标法与一个国家的经济、科技、社会密切相关。因此，在某种意义上可以说，商标权制度不仅仅是一项法律制度，同时也是一项经济制度、管理制度，当然，它还是一项社会制度。在我国商标法律制度基本建立起来后，学者们先后从管理学、经济学、社会学、政策学、图书情报学、哲学等不同学科切入商标法理论研究，以谋求商标资源在更宽广领域内的运用并希冀从不同学科视角追求商标法更完善的制度品格，这些研究无疑大大充实和丰富了商标理论的内涵。其中，有学者从管理学切入商标法研究，相关著作如冯晓青教授所著《企业知识产权战略》、青年学者袁真富博士所著《商标战略管理——公司品牌的法务支持》，青年学者张炜先生主编《企业商标全程谋略：运用、管理和保护》，这些著作有的对企业商标战略的制定、运用及企业创立驰名商标的战略进行了研究，有的则从战略性管理的角度对企业选择、注册和利用商标的策略进行了探讨，为企业优化商标资源的管理，凝聚核心竞争力提供了宝贵的建议。[24]有学者从经济学切入商标法理论研究，对商标法制度建构从成本效益的角度进行经济学分析，探讨其合理性。运用经济学原理分析法律制度的开山之作应属芝加哥大学法学院教授理查德.A.波斯纳所著并于1973年首版的《法律的经济分析》。在我国运用经济分析方法来探讨知识产权领域的法律问题开始于二十世纪九十年代，较早的论著有刘茂林所著于1996年由法律出版社出版的《知识产权法的经济学分析》，高山行所著并于2001年由西安交通大学出版社出版的《专利权的经济学分析》，刘华所著并2004年由中国社会科学出版社出版的《知识产权制度的理性与绩效分析》以及吴汉东所撰写的论文《关于知识产权基本制度的经济学思考》。在商标法领域，这种方法亦为学者所运用，如李琛的《商标权利瑕疵的娇正与经济分析》（载《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版），杨明、张巍的《“共用名称”之上产权争夺的经济学和法学分析——从“小肥羊”商标案谈起》（《清华法学》2010年第4期），周丽的《商标侵权问题的经济学分析》（2009年优秀硕士论文，学位授予单位：吉林大学）。有学者从政策学的角度切入商标法理论研究，探讨商标法的政策内涵和公共政策对商标法制度构建的影响等，相关文章如吴汉东教授的《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》（《法商研究》2006年第5期）、罗晓霞的《竞争政策视野下商标权取得制度研究》（《法学杂志》2012年第6期）、黄保勇的《略论未注册商标保护的法律政策》（《理论导刊》2012年第3期）。亦有学者从社会现象出发，通过实证研究的方法，从社会学切入商标法理论研究，探讨有利于商标立法、执法、司法公信力建树的商业道德基础和伦理支持，相关文章如胡世恩的《驰名商标被质量问责的反思》（《知识产权》2011年第10期）、《从双汇“瘦肉精”事件看驰名商标的权利和义务》（《中华商标》2011年第4期），韩颖的《驰名商标之市场误读》（《中华商标》2008年第2期）。[25]有学者从图书情报学切入商标法理论研究，对包括商标权在内的我国知识产权信息数据库建设进行广泛调研，并探讨其具体建设措施。如冯晓青教授主持的2010 年国家社科基金重大招标项目“国家知识产权文献及信息资料库建设研究”及其系列成果围绕商标权在内的知识产权文献及信息建设开展研究，已发表了系列成果。还有学者从哲学切入，寻根问源，对包括商标权在内的知识产权及知识产权制度的正当性进行法哲学思考，为知识产权的制度传统及制度创新从哲学层面提供理论支持，相关著作如冯晓青教授所著《知识产权法哲学》（中国人民公安大学2003年版）、吴汉东的《法哲学家对知识产权法的哲学解读》（《法商研究》，2003年第5期）、易继明的《评财产权劳动学说》（《法学研究》2000年第3期）。

（二）学术研究视角的多维度

在研究视角上，学者们除了对商标法本身各个领域的理论问题进行有益探讨和研究外，还涉及商标权与其他标识性权利的冲突与协调，商标权与人权的冲突与协调，商标法与专利法、著作权法、民法、竞争法等其他法律制度的关系等等。这些研究一方面充实和丰富了商标法的理论内涵，同时也大大开拓了学术研究的视野和思路。商标是使用在商品或服务上用以识别其来源的标识，但商标并不是唯一具有这一功能的标识。除了商标外，商号、商品装潢、企业的域名以及商品的外观设计权都有不同程度的标识商品来源的功能。因此，当这些具有标识功能的文字、图案如客观上形成视觉上的混淆时，同样会发生商品来源混淆的扰乱竞争秩序的后果，对于这类混淆从制止不正当竞争出发同样需要予以规制。应该承认，商标权是私权，有时会与其他经营者获得的其他标识性私权发生冲突。（当然这种冲突本身是否存在，学者对此有着不同的理解。）如何解决这种冲突，不仅涉及私权保护的问题，还涉及公共利益。这是因为混淆已事实上客观存在，尽管可能两种权利的获得都通过了法定程序，但是法律出于维护竞争秩序的公共政策目标，需要制止这种混淆，而不应视相应的当事人主观上是否出于恶意。冲突本身如何界定，界定之后保护何种权利，仅仅是根据权利取得的先后时间，还是标识影响力事实上形成的先后时间来进行权利保护的取舍，这绝不仅是一个机械适用条文的问题，同时还涉及司法政策与理念的平衡与运用。1982年至2012年以商标权利冲突为视角的论文非常多，发表于核心期刊的文章达到63篇，尤其是在近10年（2002年至2012年），这类文章多达51篇。商标权与人权的冲突是一个相对较新的研究视角，在专利权与著作权中，这种冲突早已为学者所关注。吴汉东教授早在2003年撰文《知识产权的私权与人权属性》，深入论述了知识产权与人权的关系，指出，知识产权本身具有私权属性，同时又直接构成基本人权，私权与人权在本质上是统一的，但作为知识产权的人权与作为社会、经济权利的其他人权同时亦存在潜在的冲突。[26]知识产权与人权的冲突在专利权领域主要体现为专利技术的垄断与生命健康权、环境权的冲突，在著作权领域主要表现为作品的独占使用权与受教育权、表现自由权、隐私权等的冲突，而在商标权领域，这种冲突主要表现为经营者对商标的独占使用权与他人表现自由的冲突。相关论文主要有邓宏光的《滑稽模仿对商标权的限制》（《重庆工学院学报（社会科学版）》2008年第3期）、李雨峰的《企业商标权与言论自由的界限——以美国商标法上的戏仿为视角》（《环球法律评论》2011 年第4 期）。商标法与相关法律制度的关系亦是这些年研究的热点。对于商标法与民法的关系，刘春田教授撰文《民法原则与商标立法》指出，“商标法修改应入乎其内，出乎其外，坚持民法基本原则，克服部门立法的思维局限，坚持系统化方法，使商标法成为社会主义法律体系的有机组成部分”。[27]商标法与竞争法的关系是商标法领域一个经久不衰的话题，也是一个在学者中历来存在观点分歧的话题。[28]尤其是在商标法第三次修改之际，如何处理商标法与竞争法的关系是我国未来商标立法模式需要面对的问题。

（三）研究方法的多样化

我国商标法的30年是在借鉴移植中形成，在实践探索中成熟的。这种借鉴既是对商标法制发达国家的借鉴，亦是对国际商标立法的借鉴，而商标法本身又是一项具有很强实践品格的法律制度。我国商标立法的上述特点决定了我国商标理论研究方法上的多样化。文献研究成为商标法理论研究的一种重要方法，如有学者大量介绍国外商标立法及相关文献，并将其与我国商标立法进行比较研究，为国内商标立法及理论研究提供了宝贵的文献资料。[29]有学者采用历史文献分析法，以时间为脉络对我国及国外不同时期商标立法的变迁和发展进行研究，有助于我们更为清楚地了解商标立法的过去并把握其历史演变的轨迹，从中发现规律。[30]。近10年的商标理论研究成果还表明，学者更为注重实证研究和案例研究的方法，使相关研究成果更具现实性和针对性，也为商标理论研究提供了更多的第一手素材。[31]尤其值得一提的是，在案例研究方面，除关注个案所涉法律问题的研究，一些学者还开展了案例的类型化研究，相关论著直指我国商标司法和立法存在的问题，具有强烈的现实意义。[32]

三、我国商标法理论研究的展望

近30年商标法理论研究状况表明，我国商标理论研究随着我国商标法制的发展，研究内容日益丰富，研究范围不断拓展，研究方法越来越注重实践、立足国情。在今后一段时间里，伴随着我国商标法制不断发展、商标战略日益推进和新技术条件下商标保护更趋复杂的环境，我国商标法理论研究将在以下领域进一步加强。

（一）商标法领域基本理论问题将得到进一步研究，符合我国国情的商标法学说有待形成

我国商标法领域的一些基本理论问题，诸如商标权、商标权的客体、商标侵权等基本概念的界定一直是学术界的热点。如在商标权的界定上，学者众说纷纭。有学者认为商标权即对注册商标所享有的支配权；[33]有学者认为，商标权是权利人独占地支配特定商标并排除他人干涉的权利；[34]也有学者认为，商标权是指商标所有人在一定地域范围内, 依法直接支配特定商标, 并排除他人非法干涉的知识产权。[35] 如何对商标权进行科学合理的界定关系到整个商标法制度的构建。这是因为商标权的界定涉及一系列基本概念的界定，如商标侵权、商标权利范围，商标权客体。商标权的界定未成定论，商标法其他相关概念上的分歧便可想而知。如关于商标权的客体。有学者认为，商标权的客体即商标；也有观点认为，商标权的客观即注册商标。近年有学者提出一个新的观点，认为商标权的客体应当是商标所乘载的商誉。[36]关于商标侵权，主要有两种观点。一种观点是，商标侵权行为就是侵犯注册商标专用权的行为。[37]第二种观点是，商标侵权行为包括但不限于侵犯注册商标专用权的行为，还包括其他商标侵权行为。[38]商标法理论在基本问题未成共识的这种状况，很大程度上与包括商标法在内的知识产权法是一个后起的新兴学科有关。尤其是，我国建立商标法律制度的时间不长，是在与国际接轨的过程中实现国内制度的建立和完善的。一方面是国际标准，一方面是现实国情，使我国商标法在一些基本理论问题研究上缺乏进行冷静、理性分析的时空条件。

商标法基本理论中的上述分歧至少说明三个问题：一是商标法作为一门新兴学科，虽属于民法范畴，但其与物权法等传统民事法律制度相比，在基本理论建构上还任重道远；二是商标法与传统物权法相比更具开放性与不确定性，其具体内容和保护程度更多地受到一国公共政策以及伴随着科学技术发展而带来的侵权手段日益多样化等因素的影响和制约；三是作为理论研究者应当以更具前瞻性的眼光和更为包容的胸怀来看待这一学科的发展。如平行进口的问题之所以会成为一个国际性难题，是因为它不仅仅是一个私权保护的问题。正因为包括商标法在内的知识产权法都不仅仅是一个保护私权的问题，因此这一领域的问题比物权保护更具复杂性。

随着对这些商标法基本理论问题研究的推进，符合我国国情的商标法学说终将形成。

（二）商标战略推行过程中政府责任及其定位研究的强化，将促进我国商标事业的发展

2008 年6月，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，2009年6月2日，国家工商行政管理总局颁布了《关于贯彻落实＜国家知识产权战略纲要＞大力推进商标战略实施的意见》。为实施国家商标战略，近年来中央及地方政府推行了一系列措施和政策，取得了显著成效，但也不容忽视其中存在的问题。对一些地方政府大力推行所谓的“名牌孵化工程”，“全民造牌工程”，学者提出了诸多批评意见。如一些学者认为地方政府采取的重金奖励驰名商标，政府优先采购驰名商标及著名商标称号获得者的产品等做法违背了市场规律，造成了企业之间的不公平竞争。[39]但是在否定政府推行商标战略的一些具体做法后，对于政府在商标战略推进过程中应当如何作为却缺乏深入研究。尤其是从比较法的角度，对一些知识产权战略推行成功的国家的政府作用定位研究十分缺乏，而这些做法对于我国恰恰具有较好的借鉴意义，今后，在这一方面的研究还有待加强。结合我国企业商标工作实践进行的商标战略研究，将使我国进一步认清商标的市场工具属性，并促进我国商标事业的发展。