企业知识产权运营及其法律规制研究

冯晓青

（中国政法大学无形资产管理研究中心 北京 100088）

原载《南京社会科学》2013年第6期：第86-92页。

 

摘要：知识产权的价值在于对知识产权资产的动态性利用。知识产权运营是企业利用知识产权创造价值，实现知识产权保值增值的过程。从战略高度重视企业知识产权运营问题，可以实现法律、科技与经济的有效结合，充分发挥知识产权作为企业重要的法定权利、经济资源和战略性资源在企业发展中的重要作用。企业知识产权运营具有不同的实施方式，同时具有很强的法律规制性，需要有效的制度规范。

关键词：企业；知识产权运营；专利实施；许可与转让；资本运营；法律规制

 

Research on the Operation of Intellectual Property for Corporates

And Its Legal Regulation

 

Feng Xiao-Qing

(Research Center in Intangible Assets Management, China University of Political Science and Law,

Beijing 100088)

 

Abstract: The value of intellectual property is to take advantage of the dynamic nature of the intellectual assets. The operation of intellectual property is a process for the enterprises to use intellectual property to create value, to preserve and increase the value of intellectual property rights. To attach strategic importance to the issue of corporate intellectual property operation can achieve effective combination of law, technology and the economy, and give full play to intellectual property as an important statutory right, economic resource and strategic resources in the enterprise development. Corporate intellectual property operation has a different embodiment, and has a strong nature of legal regulation, which needs effective system safeguard.

Keywords: enterprise; intellectual property operation; implementation of patent; licensing and assign; capital operation; legal regulation.

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基金项目：国家社会科学基金项目“我国企业技术创新与知识产权战略融合的法律运行机制研究”（编号：08BFX071）阶段性成果；中国政法大学知识产权管理交叉学科规划项目阶段性成果。

作者简介：冯晓青（1966-），男，中国政法大学教授、博士生导师、中国政法大学无形资产管理研究中心主任，北京大学法学博士、中国人民大学法学博士后。

 

一、问题的提出

 

知识产权的价值在于对知识产权资产的动态性利用。企业技术创新与知识产权战略融合要求以发挥知识产权这一独占性产权功能为手段，建立知识产权资产有效利用与市场嫁接的权利运作机制，强化知识产权的法律规制性。

企业知识产权的权利运作机制则要求充分运用知识产权制度的功能和特点，不仅高度重视知识产权的确权和运用，而且高度重视完善知识产权制度本身，通过知识产权制度激励机制，激励和促进知识产权在企业中的有效运用。企业知识产权权利运作机制的重要性还体现于，在当代激烈的技术竞争和市场竞争背景下，企业之间的竞争表现为获得技术方面的竞争与利用技术方面的竞争，竞争制胜的关键则在于技术的利用及其带来的经济效益和竞争优势，而这离不开有效的权利运作，核心则是知识产权运营及其制度规制与制度保障。因此，企业技术创新与知识产权战略融合的权利运作机制的主要内容是研究如何建构激励企业知识产权运营的制度和规则，建立促进企业知识产权有效实施的法律制度，完善企业知识产权实施的现有制度体系。为此，需要在把握知识产权运营模式的基础之上，探讨企业知识产权运营之实施的法律规则对策。本文将对此做出初步研究。

 

二、企业知识产权运营及其法律规制

 

企业知识产权运营是指企业利用知识产权创造价值，实现知识产权保值增值的过程，是企业在分析面临的技术环境、市场环境和社会环境的基础上，充分利用企业内部的人力资源、财务资源和外部市场资源，谋求知识产权资产增值与价值实现的方式。以下将主要对企业知识产权的自行实施、许可、转让和资本运营问题，从法律制度规制现状入手，提出相应的完善对策。

（一）自行实施及其法律规制

企业知识产权的自行实施是企业将其知识产权投入到生产经营实践中，使之产品化，并通过市场运营途径实现商业化的过程。自行实施反映了企业实现知识产权制度“企业内化”的意旨。这里的企业内化是指企业通过学习、行为反馈和社会影响，从“自然人”变为“法律人”，从而自觉运用知识产权制度促进其进行技术创新、发展和保护自身权益的过程与活动。[①]

自行实施知识产权是企业自己对知识产权的利用，通常是将知识产权产品化、市场化和产业化，并取得经济效益。企业知识产权实施无疑是实现技术创新的重要方面。企业实施知识产权有不同方式，原则上讲，企业需要针对不同知识产权所要求的实施条件采取不同的实施方式。自行实施的优点是可以凭借法律赋予知识产权人的垄断权，获取市场竞争优势。不过，自行实施存在一定条件的限制，在有些情况下企业无法或者不必要自行实施，而需要通过下述转让或者许可等形式利用其知识产权。

从我国企业目前的情况看，尽管获得的知识产权数量与质量日益提高，但知识产权在企业中自行实施的情况并不理想。这与企业缺乏无形资产意识、对知识产权利用在企业中的重要作用认识不够有关，也与我国现行企业知识产权保护和管理制度不够健全有很大的关系，同时还与企业相关的投融资制度和市场环境有关。就企业知识产权保护和管理制度而言，缺乏激励企业有效实施其知识产权的制度和规范，企业知识产权自行实施具有很大的随意性。而从国外企业的经验看，发达国家企业十分重视调动员工实施知识产权的积极性，使其能够全方位参与利用自主知识产权,在利用知识产权中强化知识产权保护和管理。[②] 其实施自身知识产权具有很强的制度保障。此外，由于自行实施知识产权需要必要的经费配套，甚至由于知识产权实施本身存在一定的风险性，我国企业投融资制度、风险投资基金制度不够完善，也影响了企业自行实施知识产权的资金投入。这些需要在法律意识和制度完善方面加以克服。

就知识产权实施的具体内容而言，不同的知识产权类型具有不同的特点。不过，从企业技术创新和经营战略的角度看，最重要的还是自行实施专利和商标。

专利实施是企业将专利技术投入生产经营实践并取得经济效益的过程，是反映企业技术进步的重要指标，也称为专利技术的产业化实施。由于专利实施本身兼具法律、技术和经济（市场）属性，专利实施自然会受到这些因素的综合影响。一般而言，企业专利实施重视技术的成熟度和市场适应性，由于专利技术不够成熟、市场环境发生变化或者缺乏实施环境等原因，企业对其专利难以自行实施。

从我国企业的实践看，确实存在专利实施率不高的问题。国家知识产权局对2716家企业调查显示，2000年以来企业专利的实施率有一半以上小于30%。我国企业自行实施专利情况不佳，既有企业内部原因，也有企业外部原因；既有专利本身存在的技术上的原因，也有专利产品市场的原因等多种因素。无论如何，综合看来，我国企业专利实施不够的深层次原因还在于现行鼓励和促进企业专利实施的法律规范不够健全，尚未形成促进企业专利实施的有效的制度体系。目前，除了《专利法》、《科技进步法》、《促进科技成果转化法》等法律对于专利技术的实施有原则性规定外，对企业专利实施进行规范的制度散见于科技部和国家知识产权局发布的若干部门规章中，而且都是较原则而简单的规定，在激励企业实施专利的制度、措施、对策保障等方面严重缺乏。为此，笔者提出以下制度完善对策，以供参考：

首先，应完善我国职务发明奖励和实施制度。目前我国《专利法》、《专利法实施细则》尽管规定了对职务发明创造的“一奖两酬”制度，但一则奖励幅度偏低，达不到应有的激励效果，二则即令如此，仍然在实践中没有得到很好的贯彻。职务发明创造实施情况不佳，直接影响到我国企业整体的专利技术实施情况。为此，我国应借《专利法》第四次修改之际，大力完善职务发明制度，尤其要重视如何通过制度构建，激励职务发明创造的有效实施。对此，笔者认为，可以考虑完善以下内容：提高对职务发明创造中发明人的奖励水平，以调动其从事职务发明创造的积极性和主动性；提高对职务发明创造实施收益中发明创造者的分享比例，进一步激励发明创造者参与和推动职务发明创造实施的积极性；从产权归属方面，理顺由国家投资的发明创造的利益关系，确保在制度层面上激励发明创造的开发和利用。

其次，政府在政策和制度层面上为企业提供激励专利发明创造实施的机制和措施。近些年来，政府相关部门制定了一系列政策支持科技成果转化和专利技术实施工作，启动了全国及技术产业化示范工程、国家专利产业化工程试点等，这些工作的关键在于具体落实。就政府从制度和政策支持而言，通过构建产学研平台实施专利技术也是一个重要方面。不过，总体上，我国促进企业专利实施的政策和制度规范非常原则和零散，可操作性不强。为此，需要在总结现有经验的基础上，制定统一的促进企业专利实施的制度规范，如《企业专利实施办法》之类，以指导企业重视和推进专利实施工作。

再次，落实和完善企业专利专项实施资金制度。如前所述，资金问题是影响企业专利实施的重要因素。近些年来，我国一些地方政府通过建立专项专利实施资金，对产业化前景良好的专利技术给予重点支持，提供了有益的经验。企业专利专项实施资金制度在一定程度上能够解决专利实施中的资金问题，但应同时建立资助资金使用的监督制度，防止专项资金失控。

最后，企业自身应建立鼓励专利实施的内部制度。从国外经验看，发达国家很多企业都建立了对企业拥有的专利实施的奖励制度，典型的如美国IBM 和日本三菱公司。比较而言，我国很多企业内部缺乏健全的知识产权制度，包括专利实施制度，这需要企业根据自身情况不断加以完善。

企业商标利用（使用）也是其自行实施知识产权的重要形式。企业使用商标，不仅是一个经营管理问题，是企业将各种优势转化为品牌优势和市场竞争优势的战略性问题，更首先是一个法律问题，需要在法律规制之下依法进行。从我国企业目前的情况看，企业对商标的认识和使用存在诸多法律风险，加之企业商标法律规制手段不够、制度不严，不时出现了诸多重大商标法律风险。这些问题，大致可以归纳如下：一是企业没有及时申请注册商标，导致具有一定知名度的未注册商标被他人抢注，给企业造成了无形资产的流失；二是企业对注册商标的使用和宣传不当，造成广告资源的浪费；三是企业将其具有一定市场价值的注册商标闲置不用，造成商标资源浪费，或造成连续3年不使用而被撤销的风险；四是企业缺乏对其注册商标战略性使用的知识或经验，商标使用方式单一，没有根据自身经营战略需要选择相应的使用战略模式等。

为克服这些问题，企业需要加强对商标自行使用的意识，除了应将商标的使用和企业生产经营活动紧密联系起来，通过实施商标使用战略促进企业品牌信誉的积累，提高企业的市场竞争力以外，更应注意高度重视从规制法律风险、建立和完善企业商标保护和使用制度入手，使企业商标的注册、使用步入法制轨道，依法使用和培植商标声誉。为此，笔者认为，应重视以下法律规制对策：

其一，在《商标法》中，强调鼓励和促进商标使用的价值取向，建立鼓励和促进注册商标使用制度。从法律保护的角度看，企业商标保护的基础在于通过使用而获得的商品信誉，而注册行为不过是商标确权行为而已。应当说，我国现行《商标法》对鼓励商标使用的价值取向的肯定还不够。令人欣慰的是，2012年10月31日国务院常务会议通过的《商标法》第三次修改草案已经注意到了这一问题，增加了诸如未注册商标在先使用权制度、注册商标不使用不予赔偿制度、禁止恶意抢注在先未注册商标制度等。笔者建议这些规定在最后通过的法律中予以保留，以突出商标制度鼓励使用的价值取向，促进企业使用商标。

其二，强化企业商标注册的法律意识，完善我国企业商标申请注册制度，促使企业更多地在获得商标注册的前提下利用商标开展生产经营活动，提高市场竞争力。我国《商标法》实行自愿注册制度，允许大量未注册商标存在，但毕竟在一般情况下只有注册才能获得充分的法律保护，在此基础之上实施品牌战略才是最可靠的。因此，在一般情况下，企业对商标的实施，应立足于商标申请注册。目前，我国商标申请注册制度的实施出现了程序繁冗、效率低下、周期过长的弊端，严重影响了企业及时获得商标专用权。因此，应当改革商标确权制度，简化确权程序，以保障商标申请尽快确权。例如，现行异议制度过于繁冗，可以考虑将异议复审程序取消，直接进入司法程序。同时，由于异议程序被竞争对手或商标肩客滥用，人为拖延了商标确权，需要严格限定异议人和异议范围。此外，在申请方式上，有必要由“一表一类”改为“一表多类”，以适应企业商标战略实施需要。

其三，建立与健全企业内部商标保护、使用和管理制度，防止商标被撤销的法律风险以及被他人不正当申请注册的风险，促使企业有效、合法、科学地使用其商标。据调查，目前我国很多企业没有建立自身的商标保护和使用制度，以致前述问题层出不穷。为此，企业应在符合商标法律制度的前提下，建立健全内部的商标保护、使用和管理制度，如《企业商标保护办法》、《企业商标使用制度》、《企业商标档案制度》、《企业商标管理制度》等，以使其商标使用和管理步入规范化、制度化。

（二）知识产权许可及其法律规制

知识产权许可属于许可证贸易范畴，是知识产权人将其知识产权在一定时间内授权被许可人行使，并由被许可人向其支付许可使用费的法律形式。知识产权许可是企业技术扩散、技术交易、技术转移和技术贸易的重要方式，对于企业技术创新具有重要意义。然而，我国企业知识产权许可情况不够理想。有研究指出，我国申请过专利的企业采用专利许可或者转让形式的企业不足4%。[③] 为此，需要探讨促进我国企业知识产权许可的路径和对策。

无疑，企业知识产权许可属于法律行为，促进我国企业知识产权许可活动，重点在于完善知识产权许可的法律机制。在知识产权战略实施中，我国企业整体上处于劣势，知识产权许可实施也更多地表现为我国企业作为被许可人，因此以下对于我国企业知识产权许可的法律规制的研究，重点从被许可方面加以探讨。

知识产权许可以许可使用合同作为基础，在合同中需要对被许可使用的知识产权的名称、许可使用的权利、许可使用的范围和期间、许可使用费以及其他必要内容加以约定。当企业作为被许可方时，尤其应注意通过许可获得知识产权法律上的风险，以保障以许可费为代价获得的知识产权的价值。作为被许可人的企业应注意以下诸多法律和相关问题：

其一，对拟获得的知识产权的权属、市场竞争力等要素进行评估。以专利技术许可为例，专利技术许可属于技术贸易行为，被许可方应仔细评判：在权属问题上，许可方是否为真正的专利权人，或者为共同专利权人，如果是共同专利权人，那么仅一个共有人许可还不足以产生合法许可的效力；在市场竞争力方面，该专利是否存在同类替代技术，是否具有较强的技术含量而具有较强的市场竞争力。另外，还应考虑该专利技术本身在技术上的成熟度，是否有可能被他人请求宣告无效等问题。就引进技术而言，更需要注意被引进技术的权属问题。

其二，获得该知识产权后，企业是否具有配套的适应能力。企业通过许可形式获取他人的知识产权，主要目的是投身于自身生产经营活动，因此应关注企业相应的配套适应能力。

其三，获得该知识产权后，是否能同时取得相关的隐性知识或技术秘密。在实践中，有些被许可人由于没有获得相应的隐性知识、技术秘密而直接影响了被许可使用的知识产权的使用效益，尤其在专利技术许可中表现明显。因此，应注意在获得许可使用权时，对配套的隐性知识和技术秘密的获取。

最后，还应注意知识产权许可合同是否存在有违我国禁止限制竞争等不公平竞争行为条款，以防止许可人利用许可合同阻碍我国企业后续利用和创新，妨害我国企业技术进步。

（三）知识产权转让及其法律规制

知识产权转让是知识产权人以出让其知识产权为代价获取转让价金的法律行为。知识产权转让对知识产权人和受让人而而言均具有独特的价值：就转让人而言，可以从转让行为中获得一次性收益，收回知识产权开发的投资，并获取预期利润。就受让人而言则可以在不用付出开发知识产权的投资和承担开发风险的情况下直接获取他人的知识产权，并且可以利用受让的知识产权占领市场。

不过，知识产权转让对双方而言都存在一定的风险。无论就知识产权人还是受让人而言，知识产权转让活动均需进行从法律角度进行通盘考虑，综合评估转让的方式、对象、价值、风险等问题。具体而言，与知识产权许可一样，企业知识产权转让需要通过合同形式加以实现。从我国目前企业关于知识产权转让的制度及其实施来看，存在的主要问题是：由于知识产权的无形性，企业之间存在重复转让的现象；转让与许可之间的法律关系没有理顺，出现许可与转让的冲突；转让合同条文简单，损害了一方或双方利益。这其中既有企业知识产权转让制度不够完善的问题，也有实践中因为转让合同签订不周的问题。为此，需要在以下几方面加以完善：

第一，知识产权转让制度。知识产权转让制度是规范企业知识产权转让行为的法律制度。目前，我国《专利法》、《商标法》和《著作权法》均规定了知识产权的转让制度。其存在的问题是，对转让合同制度规定较为简单，不能为实践中企业知识产权转让提供充分的指导。一些规定尽管在《合同法》中有所体现，但两者缺乏严密的协调。为此，需要通过修改法律的形式，就相关的权利转让行为进行更为细致的规定，协调不同法律之间的规定。同时，协调转让行为与许可行为之间的规定，规定对已经实施许可的知识产权，转让该知识产权后转让人、受让人与此前的被许可人之间的法律关系。为避免重复转让行为的出现，还需要建立和完善转让登记与公告制度。这一点在《专利法》、《商标法》规定中较为明确，但在《著作权法》中则较为欠缺，以致在实践中经常出现重复转让行为而没有及时被当事人发现的现象，因此利用《著作权法》这次修改的大好时机，增补相关规定是有必要的。

第二，在符合法律规定的基础上，企业内部建立知识产权转让合同制度，规范知识产权转让行为，预防知识产权转让风险。实践中经常发生的企业知识产权转让纠纷，很多是由于转让合同不够完善所导致的。为此，企业应重视知识产权转让合同的规范化管理，建立知识产权转让合同示范文本，为企业签订知识产权转让合同提供指导，防止知识产权转让行为中出现重大瑕疵。笔者认为，企业知识产权转让合同，尤其应重视以下内容和条款的规范：（1）转让标的内容、范围（地域范围和时间范围），避免引发争议；（2）转让的价金、支付方式与日期；（3）风险责任的承担；（4）办理转让手续的当事方；（5）转让标的权属担保，以及发生权利瑕疵的责任分担（例如专利被宣告无效、注册商标被撤销）；（6）违约金或者损失赔偿的计算方法；（7）解决争议方法；（8）其他必要条款。

（四）知识产权资本运营及其法律规制

知识产权资本运营是知识产权的资本化运作，涉及将知识产权作为投资工具和融资工具两方面内容。

从我国企业目前的实践看，知识产权资本经营情况不大理想，发展空间很大，主要表现为：一是企业知识产权资本经营意识比较单薄。二是企业知识产权资本经营程度不高，多数企业对知识产权没有进行资本化运作和价值化管理层面，基本上仍然停留在保护层面，更缺乏充分有效运营知识产权资本的经验。三是知识产权仍未完全成为企业独立的生产要素，成为真正意义上的资本，而是从属于资本，造成了知识产权资本化的困境。四是企业知识产权资本经营形式比较单一，目前多集中于以知识产权向目标公司出资，其他形式的利用比较欠缺。五是我国促进企业知识产权资本经营的制度不够健全，在实践中缺乏畅通的知识产权资本经营运行机制，而这应是问题的关键所在。

针对我国企业知识产权资本运营的不足，需要大力完善我国企业知识产权资本运营制度，通过法律制度建设使企业知识产权资本运营规范化。

就企业知识产权质押融资制度而言，我国需要完善有关知识产权质押融资的政策和制度，制定全国性的规范知识产权质押融资的规范性文件。例如，制定统一的《企业知识产权质押贷款管理办法》。这项工作需要在很好地总结各地实施的做法和经验基础上进行，对知识产权质押融资的基本程序、贷款折扣率、贷款年限、贷款额度、风险控制等内容做出明确规定。

就企业知识产权投资制度而言，知识产权投资与企业货币和实物资本投资各有千秋，针对不同类型和优势的企业应适当考虑投资公司的选择和投资比例。随着知识产权在社会经济生活中地位的提高，知识产权所占投资资本的比例可以适当提高。知识产权投资制度尤其要重视对知识产权风险的防范，明确拟投资的知识产权的权属关系，防止知识产权权属不明现象。在法律制度建设方面，目前我国涉及知识产权投资的规范比较零散，缺乏比较全面、系统的规定，操作性较强的指导性规则也缺位，今后需要在总结现有经验的基础上做出系统规定。

就知识产权证券化法律制度而言，制度确认和完善是企业知识产权证券化的制度保障。为此，在现有知识产权制度框架内，应通过修改和完善立法使专利等知识产权在证券化资产中占有一席之地，为知识产权证券化提供法律依据和基本规范。同时，对证券化的知识产权的权属、权利利用的收益、风险负担、成本支出、争议解决等问题可以通过规范知识产权证券化合同制度加以完善。

就知识产权信托制度而言，从我国《信托法》的规定看，知识产权可以成为信托的标的。知识产权信托有利于发挥知识产权的资产价值，提高企业知识产权资产的利用效能和企业经济社会效益。作为企业知识产权管理的新形式，企业知识产权信托需要在遵循《信托法》等法律规范的前提下，遴选合适的信托机构，使被信托的知识产权发挥更好的作用。从司法实践的角度看，我国已有承认商标权可以被信托的案例，如最高人民法院判决的“TMT”案与厦门市中级人民法院判决的“Laiya”案均确立了商标信托关系的存在。但是，我国目前知识产权信托具体制度还处于空白，需要加紧制定有关知识产权信托制度的具体规定，以便为企业知识产权信托提供法律规范和具体指引，促进我国企业知识产权信托业务的开展。该制度应就知识产权信托的范围、机构、主体、程序、利益分配等问题做出详细规定。

 

三、结论

 

企业知识产权运营是企业实现知识产权资产价值的能力，以知识产权产品化、市场化、商业化、资本化等形式具体运作。企业知识产权运营尤其体现于自行实施、许可、转让和资本运营等方面，其本身属于企业的经营行为、经济行为，但由于知识产权的法律属性，企业知识产权运营离不可严格的法律规制，必须在法律规制之下稳步推进。我国现行法律制度对企业知识产权运营做了一定程度的规定，但还不大适应需求日益增多的企业知识产权运营活动的需要，因而需要通过完善法律制度，强化对企业知识产权运营的法律规制，提高知识产权运营水平，从而为企业知识产权活动提供强有力的法律制度保障。

 

 

 

 

[①] 参见陈家宏：《专利制度企业内化的意义及实现路径》，《知识产权》2008年第3期。

[②] 参见王九云：《论企业如何有效利用在技术创新中取得的自主知识产权》，《科技与法律》2001年第2期。

[③] 引自孟奇勋、廖婷：《论我国知识产权战略中的政府角色定位》，《求是》2007年第1期。

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