法律如何保护“孙悟空”的权益

冯晓青

（中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学教授、博士生导师）

                               原载《人民法院报》2013年7月3日

2013年6月24日，北京市第一中级人民法院终审的章金莱（六小龄童）与蓝港在线（北京）科技有限公司（下简称蓝港公司）人格权纠纷案，以维持一审判决、驳回章金莱的上诉请求而告终。据悉，这是我国法院首次就角色形象与自然人肖像权之间的关系予以明确的诉讼案件。本案中，虽然一、二审均驳回了章金莱的了诉讼请求，但判决理由却相差迥异。其中一审判决的理由是，金莱塑造的“孙悟空”形象非其本人肖像，蓝港公司在网络游戏中使用“孙悟空”形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯。也就是将原告作为自然人的肖像与掩饰“孙悟空”形象严格区分，并在认定被告并没有使用原告肖像的基础上判决其不构成侵犯原告的肖像权。二审判决的“说理”部分则颇具新意，因为其对自然人的“肖像权”做了扩大解释，从肖像权保护的法理基础推及肖像权人饰演的角色形象也应纳入广义的肖像权的保护范围。具体缘由是，自然人肖像中体现的精神和财产利益与其人格密不可分，一旦某一形象能够通过饰演反映人的体貌特征，并且在公众中建立该形象与自然人个人之见的对应关系时，该形象体现的尊严与价值应被视为该自然人肖像权所蕴含的人格利益。二审判决还注意到成文法律的滞后性带来的调整社会关系的被动性。可以认为，二审判决是在我国法律缺乏对角色形象商品化权明确保护的情况下，试图通过扩大“肖像权”的保护范围来保护现实生活中日益增多的角色形象商品化权保的困境。二审将角色形象纳入肖像权保护范畴，可谓大胆创新。然而，无论是从肖像权本身的法律概念及其内涵还是从角色形象商品化权保护的理论与国外司法实践经验看，将角色形象直接纳入肖像权保护是值得商榷的。

我们不妨先简要探讨一下法律上的肖像权问题。我国《民法通则》第100条明确规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”所谓“肖像”是以绘画、照相、雕塑等物质形式再现自然人的形象，这种形象是自然人的外貌形象。根据王利明、杨立新等学者撰著的“十五”国家级规划教材《民法学》阐述的观点，“法律意义上的形象，是指自然人所具有的、客观的、实在的物质实体的外在形态”，是自然人外貌所再现的视觉形象。肖像权则是指自然人享有的以自己肖像上所体现的人格和利益为内容的民事权利，属于人格权的范畴。从本质上说，肖像权保护的自然人的肖像是自然人经过一定物质手段体现的视觉形象。正如本案一审法院指出的，“肖像权是指自然人通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权，它仅限于反映真实人物的形象特征”。将自然人肖像权直接延伸到角色形象，与肖像权保护的法律内涵不大吻合。

进言之，角色形象不能等同于自然人的肖像，角色形象不能直接纳入肖像权保护范畴。然而，我国法律并没有针对角色形象保护的规定，而无论从法理还是实践的角度来说，对角色形象予以法律均具有正当性。事实上，本案二审法院已经充分认识到这一点。主要理由如，法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。现在的问题是，这种保护是否非要纳入肖像权范畴呢？这样以来，我们需要继续了解关于角色形象商品化权保护的有关问题。

角色形象既可以包括真人的形象（如电影中毛主席的扮演者），也可以包括虚构的形象（如本案中原告饰演的孙悟空形象）。角色形象受保护的权利在国外有商品化权(Merchandising right)、“形象权”（Publicity right）等称谓。当角色被他人用于商业上利用时，就可能涉嫌侵害商品化权或形象权。根据世界知识产权组织(WIPO)国际局公布的一份关于角色商品化权的研究报告，可将角色商品化定义为：为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或自然人以及一个或多个合法的第三人在不同商品或服务上加上或次要利用该角色的实质人格特征，如某个人的姓名、肖像、扮演形象、声音等。角色形象的商品化权是一个与知识产权具有密切联系的概念。从国外司法实践看，虚构角色的商品化更多，则主要是因为在娱乐传媒中虚构角色更可能被用作商业上的利用。事实上，国外涉及角色商品化权保护的案件并非少见。例如，在德国的两个案件中涉及法国著名连环画中的角色“Asterix”、“Obelix”。法院认为，角色的构图和风格受法律保护。1976年5月26日，日本东京地方法院Sazae案件判决认定了深谙角色受法律保护。美国这方面的案例也有很多，如美国联邦法院判决的模仿迪斯尼滑稽剧案，以及复制“米老鼠”、“唐老鸭”卡通角色案，均体现了对角色商品化权的保护。还如，在Groucho Marx Productions, Inc. v. Day and Night Co., Inc.案中，被告是一个Broadway游戏A Day in Hollywood, A Night in the Ukraine的研发公司。被告写了一个剧本，在其中使用了“马克斯兄弟”作为角色并以英文出版，获得了很大成功。原告主张对马克斯兄弟角色的所有权，而被告占有了它并损害了其利益。这类案例的实质是“基于角色本身的商业价值，即具有商业价值是它值得受法律保护的原因”。当然，商品化权保护对象不限于虚构角色，它也涉及真人形象。我国有因模仿赵本山等著名演员的声音和形象进行表演引发的纠纷，即涉及这方面的问题。

从上述国外司法实践的情况看，角色形象是作为财产或者准财产被给予保护的。其之所以受到这种保护，是因为其具有被商业利用的价值。然而，与一般意义上的财产受到保护不同，角色形象还承载了较强的人格属性，因为角色形象附载的个人外在形象包括体能特征、表情、审美情趣等。基于此，在知识产权法哲学研究中，关于知识产权人格正当性的观点将角色形象的保护作为研究的对象之一。所谓知识产权人格上的正当性，是通过为个人现实化、为个人的表达，以及作为一个人的主体的尊严和被承认提供唯一的或者独特的适当的机制界定财产的。就本案而言，二审法院即认为，“当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提”。

无疑，本案反映了角色形象的商品化问题值得关注。尽管本案中两审法院以不同理由均驳回了章金莱（六小龄童）的诉讼请求，但这并不意味着章金莱（六小龄童）饰演的“孙悟空”角色形象不受法律保护。可以预见，随着媒体娱乐多样化发展，涉及利用角色形象的法律纠纷会更多。然而，我们不一定非要通过扩展法律概念外延的形式将其纳入肖像权保护范畴，因为这在肖像权和商品化权理论与实践中都存在一定的障碍。可行的方法可能是，通过立法将角色形象接纳为明确受法律保护的客体，或者通过司法解释形式指导司法实践。在现行法律制度下，笔者倾向于原告可以主张制止不正当竞争而获受到法律保护。