网络版权纠纷中“服务器标准”的适用与完善探讨

 

冯晓青  韩婷婷

 

（中国政法大学民商经济法学院，北京，100088）

 

原载《电子知识产权》2016年第6期

 

摘要：随着网络技术的发展，网络版权纠纷日益增多，而司法实践中认定信息网络传播行为时适用的标准不一，导致网络版权保护困难重重。我国立法上对“信息网络传播权”的界定有一定局限性，不能充分规范新技术条件下出现的各种“信息网络传播行为”。信息网络传播行为应当包括作品提供行为和网络服务提供行为，它们是“一机两翼”，缺一不可的关系。在认定“信息网络传播行为”时应当灵活适用“服务器标准”，以利益平衡原则为指导，并受到合理使用原则、法定许可原则、技术中立原则等的限制。“用户感知标准”、“法律标准”在一定情况下可以弥补“服务器标准”适用的不足。

关键字：网络版权；网络传播行为；服务器标准；用户感知标准

 

引 言

         网络技术的发展，彻底改变了作品的存储、传播和使用方式，在促进版权事业繁荣发展的同时，也带来了一系列新的问题。尤其是，网络版权侵权活动日益扩展，逐渐成为版权侵权的重灾区，这也使得网络版权纠纷频频出现，传统版权在网络环境中的保护面临着种种难题。在解决网络版权纠纷时，首先要解决的是网络版权保护的一系列基本的和原则性、规则性的问题，而在这些问题上理论界和司法实践中又常常出现争议，导致在网络版权纠纷的处理标准不一。日前，北京市知识产权法院提出认定网络传播行为的唯一标准是“服务器标准”，意图终结司法实践中对信息网络传播行为认定不准不一的现状，但这引起理论界和司法界的广泛争议。事实上，认定“信息网络传播行为”是一项复杂的系统工程，它不仅涉及到对我国《著作权法》上“信息网络传播权”如何理解的问题，还涉及到从技术上和法律上适用何种标准来认定“网络传播行为”的问题，同时，由于信息在网络中传播的方式多种多样，如何灵活且恰当地适用标准来解决信息网络传播侵权问题，也需要理论界和司法界给出答案。本文即拟对“服务器标准”适用的相关问题展开研究。

 

一、信息网络传播行为的界定

（一）   信息网络传播概述

我国2001年修订的《著作权法》赋予了著作权人、表演者和录音录像制品制作者一项新的专有权利——“信息网络传播权”。它是著作权人“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。[①] 据起草者解释，这一专有权利的直接来源是世界知识产权组织的《世界知识产权组织版权条约》（以下简称《版权条约》）所规定的“向公众传播权”。[②] 但是，两者对于信息网络传播权范围的界定是有差异的，理由是《版权条约》本身并未对何为“传播”进行限定。从条文规定来看，《版权条约》第8条[③] 规定是以《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（《伯尔尼公约》）为基础对“向公众传播权”进行界定，其中《伯尔尼公约》第11条规定的是广播及相关权利。受制于制定时代的科技发展水平，《伯尔尼公约》将交互式传播纳入到了广播权保护的范围中，而《版权条约》第8条明确提出不损害《伯尔尼公约》中的广播权，因此，“向公众传播权”可以视为是在广播权的基础上对著作权人的专有权所作的补充或者扩张[④]，只不过特别强调了对点对点的交互式传播。而我国《著作权法》在定义信息网络传播权时，几乎照搬《版权条约》第8条的后半部分，因而是取其狭义。点对点的交互式传播权，只是“向公众传播权”的一种实现方式[⑤]，换言之，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”理当包括交互式、非交互式和其他任何以有线或者无线方式传播作品的行为。

目前，我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》都是从狭义的角度来界定“信息网络传播权”的。相应地，“信息网络传播行为”也仅局限于“点对点的交互式传播”。如《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第2条的规定“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，使作品、表演、录音录像制品处于公众可以在选定的时间和地点下载、浏览或以其他方式在线获得，即构成信息网络传播行为，无需当事人举证证明实际进行过下载、浏览或以其他方式在线获得的事实。”这种提供作品并使公众在选定的时间和地点获得作品的交互式传播是网络传播行为，这是理论界和司法实践公认的。然而，随着网络技术的发展，计算机网络、电信网、电视网“三网融合”逐步成为统一的信息通信网络，打破了原有电视广播非交互式特征，体现出交互性的特征，给网络传播行为的界定提出了新的挑战。司法实践中已经有关于非交互式传播的纠纷，主要体现在涉及“网络广播”、“网络定时播放”及“网络直播”等案件中，对此，法院有不同的做法。如在电视剧连续剧《奋斗》的网络定时播放行为侵权案[⑥]中，法院认为被告对《奋斗》的传播属于网络定时播放行为，构成对信息网络传播权的侵犯。而在北京星传影视文化传播有限公司诉上海新华电信网络电视有限公司侵犯著作权案[⑦] 和浙江省嘉兴华数电视通信有限公司与中国电信股份有限公司嘉兴分公司侵犯广播组织权纠纷上诉案[⑧] 中，法院均认为非交互式传播不应纳入信息网络传播权的控制范围，而应由广播权或兜底性权利来控制。虽然，在立法和 司法实践中，我国将“非交互式”网络传播行为排除在信息网络传播行为之外，但这是值得商榷的。一方面，我国“信息网络传播权”的限定窄于《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”，无法充分履行条约规定的国际义务；另一方面，过于拘泥于“个人选定的时间和地点”，忽视了非交互式传播的行为性质和行为后果与交互式传播完全相同，造成了不同的法律定性，这种立法上的不周延实际上造成了司法实践上的“无法可依”。[⑨] 本文认为，鉴于网络技术的不断发展，《著作权法》对“信息网络传播权”的界定应当与时俱进，逐步将某些特殊的“非交互式传播”纳入到信息网络传播权的控制范围内，向国际公约的规定靠拢。

（二）   信息网络传播行为的构成要件

当下比较流行的观点认为，信息网络传播行为仅限定于信息网络环境下提供作品的行为，即“将作品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中”的“初始提供行为”。而与此相对应，仅为作品等在网络上传播提供技术服务的行为，不属于信息网络传播行为。《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》及《山东省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的指导意见（试行）》均有类似规定，将“信息网络传播行为”仅局限于“将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中”的提供行为，而对于“仅为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P等服务的，属于为服务对象在网络上传播信息提供技术、设施支持的帮助行为，不构成直接的信息网络传播行为”。我国司法实践中也多以此为依据，仅将“提供”行为视为“信息网络传播行为”。对此，学者有不同的看法。华东政法大学王迁教授认为，“网络传播行为”只能指将作品“上传”至或以其他方式“置于”向公众开放的联网服务器或计算机中的“交互式”传播行为，包括P2P软件用户“共享”作品的行为，但不包括对第三方网站中作品设置链接等辅助传播行为。[⑩] 北京知识产权法院陈锦川副院长认为，技术服务是为信息在网络上的传播提供技术、设施支持，不应属于在网络上传播信息的行为。[11] 最高人民法院知识产权庭原庭长孔祥俊则认为，作品提供行为和网络服务提供行为均属于信息网络传播行为，信息网络传播行为是上位概念，作品提供行为和网络服务提供行为是下位概念。[12] 本文认为，对信息网络传播行为应当做开放性的解释，不应只局限于“初始提供行为”。理由有以下几点：第一，从立法上来看，我国著作权法律、行政法规和司法解释实际上采用了信息网络传播行为的二分法，即包括作品提供行为与网络服务提供行为，与此相对应来认定网络版权侵权中的直接侵权和间接侵权，并以此为基础构建信息网络传播的规则体系；第二，从网络服务提供行为的性质来看，其具有信息网络传播的属性，作品在信息网络中的传播仅有初始提供行为远远不够，网络服务的提供使作品传播成为可能，并极大地便利了传播或扩大了传播的范围，两者无疑是“一机两翼”，缺一不可的关系；第三，从著作法的立法原意和利益平衡的角度来看，网络版权保护规则主要是围绕网络服务提供行为设定的，网络服务提供者才是信息网络传播的主体，如何界定网络服务提供行为对平衡维护著作权人、网络服务提供者和社会公众之间的利益具有重要意义，若将信息网络传播行为等同为作品提供行为，无疑缩小了对著作权人信息网络传播权的保护范围，也与互联网环境中存在多种多样的传播方式的现实不符。

          从上述分析中可以得出结论，信息网络传播行为应当包括作品提供行为和网络服务提供行为。进言之，需探讨信息网络行为的构成要件。有学者从我国《著作权法》对“信息网络传播权”的定义出发，认为构成信息网络传播的行为应同时具备两个要件：一是“提供作品”，即以有线或无线的方式向公众提供作品；二是“获得作品”，即行为的后果是“使公众在其个人选定的时间和地点获得作品”的点对点交互式传播。[13] 对于前者，我国立法上又将提供的方式限定为将作品“上传或以其他方式置于向公众开放的服务器中”，也就是说，只要将作品上传在网络服务器中供用户下载或浏览，就构成对作品的提供，而不论是否已经实际下载或浏览。[14] 对于后者，将由传播者指定时间和地点使公众获得作品的情形排除在网络传播行为外，比如网络在线直播，网络广播及网络定时播放等，不属于信息网络传播行为。本文认同将“提供作品”行为及其行为后果作为信息网络传播行为的构成要件，但需要注意的是，一方面，对于“提供”的界定应采广义，以涵盖新技术形势下提供方式的变化，尤其要合理把握“服务器标准”的适用，对此后文将会继续探讨；另一方面，对于非交互式传播，如网络直播或网络定时播放，虽其并非点对点地“按需传播”，但用户亦能在安排的时间内选择任何一个时间点获取作品，有一定的交互性，若将其排除在网络传播行为的构成要件之外，将不利于保护著作人的权利。目前对非交互式传播，司法实践中尚有争议，且法院倾向于不将非交互式传播纳入信息网络传播权的控制范围，而用广播权或兜底性权利条款来为非交互式传播提供维权的法律依据。不过，从立法原意和利益平衡角度考量，著作权法设置“信息网络传播权”的目的在于保护“网络环境下的著作权”，而是否是“交互式”只关注了其技术特征或技术细节，这种法律界定显然具有局限性。[15] 事实上，法院可以灵活来认定是否构成网络传播行为，适当地进行目的性扩张，从立法原意和利益平衡的角度出发，在认定某些非交互式传播构成对信息网络传播权的直接侵权时，不必过分拘泥于“选定时间、地点”等要件。

二、信息网络传播行为的认定标准

（一）服务器标准与用户感知标准之争

我国立法上，对信息网络传播行为事实上分成了作品提供行为和网络服务提供行为，与此相对应，形成了网络版权的直接侵权和间接侵权。在信息网络传播权的直接侵权认定方面，理论界和司法实践中存在着“服务器标准”和“用户感知标准”之争。此前，北京知识产权法院在个案中明确提出，认定网络版权直接侵权行为的唯一标准是“服务器标准”，这再次引起了学术界广泛的争论。

主流观点认为，认定网络环境中对“信息网络传播权”直接侵权的法律标准应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”，才会直接侵犯“信息网络传播权”。[16] 支持这一观点的理由主要有以下几点：第一，《版权条约》和我国《著作权法》在定义时，均将这项权利的控制范围限定在“向公众提供作品”这一客观的事实，因此应当采用客观标准而非主观标准，来认定直接侵权行为；第二，从技术手段来看，“上传”多是将作品置于向公众开放的服务器上，虽然随着技术的发展出现了不需要服务器的上传方式，如P2P软件的“共享目录”，但对“服务器”的界定不应过于狭窄，只要起到服务器的实质性作用，就可以适用“服务器标准”；第三，采用“服务器标准”能最大限度地维系利益平衡[17]，若采“用户感知标准”，无疑会扩展“信息网络传播权”的控制范围，那么提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P等技术服务的网络服务提供商可能面临不确定的法律风险，这将会极大地阻碍网络技术的发展和互联网产业的繁荣；第四，多数国家的司法实践采“服务器标准”，而包括我国最高人民法院在内的多数法院在司法实践中均认同“服务器标准”。相反观点认为，认定“信息网络传播行为”应适用“用户感知标准”，即以普通用户的主观感受为标准，用户认为哪个网站提供了作品，就认定该网站是作品的提供者。理由是，第一，“用户感知标准”更符合《著作权法》对“信息网络传播权”的规定，“网络传播行为”是一种交互式传播行为，是“按需传播”，网络用户是作品的接收者，其对“传播”的感知来源于“该网站”而非“服务器”；第二，从效果上来看，网络服务提供者的行为同样是使公众获得作品的行为，尤其在设链情形下，不能仅因技术分析而否定链接服务提供者构成直接的信息网络传播行为；[18] 第三，“用户感知标准”符合利益平衡的原则，使网络服务提供者承担直接侵权责任有利于更好地保护著作权人的利益，而“服务器标准”下网络服务提供者最多只承担间接侵权责任，且在无过错情形下还可以适用“避风港”规则免除侵权责任，比较而言“用户感知标准”能更大限度地实现利益平衡。除上述标准外，有学者还提出了“法律标准”之说，该观点认为，无论服务器标准还是用户感知标准，本质上都属于认定相应信息网络传播行为的法律属性的事实基础或者事实标准，而对其法律属性的认定归根到底要回归到“法律标准”上来。[19]认定网络传播行为时，将服务标准和用户感知标准作为事实认定的基础，而判断是否构成直接侵权，仍需要根据行为人的主观意图和行为特征及效果来认定。

上述观点各有千秋，但“用户感知标准”因具有强烈的主观色彩，在认定网络传播行为时具有极大的不确定性，在司法实践中很少直接适用。同时，用户感知标准“未抓住行为的本质，不能体现著作权法的精神实质，还可能不适当地扩大网络服务提供者的责任范围，阻碍互联网产业的发展”[20]，如在深层链接中，若适用“用户感知标准”，无疑是为权利人创设了一种新的专有权利——设链权，使“信息网络传播权”的控制范围无限扩大，实际上将在法律上宣告深层链接这一技术的死刑[21]，因此“用户感知标准”受到越来越多的批判。但也应看到，随着互联网技术的发展，“服务器标准”的局限性也越来越明显。一方面，除“置于服务器”外，作品还有其他提供方式，以“服务器标准”界定作品提供行为会有不周延的问题[22]，这一点在相关立法中已有关注，如最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”随着网络技术的发展，越来越多的情况是网络服务提供者已不需要将作品置于自己的服务器中就可以利用这些作品牟取利益，而适用“服务器标准”却将这些行为排除在直接侵权之外。另一方面，以“服务器标准”认定信息网络传播行为，使得权利人不能完全掌握对作品享有的信息网络传播权，缩小了“信息网络传播权”的控制范围，不利于保护著作权人的利益，也有违《版权条约》等国际公约的立法原意，实则会对我国版权产业产生消极影响。相较而言，“法律标准”作为超越事实存在状态的价值性或评价性标准，能够通过价值取向或导向来解决网络传播行为的认定问题，且不会受技术手段革新和用户主观评价的干扰，但这在一定程度上增加了直接侵权和间接侵权的判断难度，使得网络服务提供者对自己行为的法律效果的预见性降低，也对司法实践提出了更高的要求。

本文认为，现阶段司法实践中，对“信息网络传播行为”的认定比较适宜采用“服务器标准”，但应当注意扬长避短，不能简单机械地套用“服务器标准”，而应当对“服务器标准”予以补充和限制，以更好地服务于司法实践。采取“服务器标准”主要是基于几点考虑，首先，司法实践中多以“服务器标准”为网络传播行为的认定标准，积累了丰富的经验，显示出“服务器标准”较强的可操作性；其次，我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》以及相关规范也采纳“服务器标准”，虽然在概念界定上有一定的不周延性，但可以通过完善立法或出台相关的司法解释扩大“服务器标准”的内涵和外延，以覆盖新兴的技术手段。最后，从利益平衡的角度来看，通过对“服务器标准”适用的完善和限制能最大限度的平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众的利益。

（二）发达国家司法实践中适用的标准及对我国的启示

         发达国家在网络版权保护中也存在“服务器标准”和“用户感知标准”之争，但在司法实践中通常采纳“服务器标准”。美国的Perfect 10诉Google一案是适用“服务器标准”的典型，Perfect 10销售享有版权的裸体图片，而第三方网站未经Perfect 10许可转发其享有版权的图片，并将图片上传至服务器中，Google通过加框链接技术，将从第三方网站搜索出的图片显示在Google自己的页面中。对此，Perfect 10主张Google通过搜索引擎进行的加框链接容易使得用户误认为图片是由Google提供的，因此Google的行为构成直接侵权，而Google则主张采取“服务器标准”，以是否在网站上储存及直接向用户提供侵权图片为标准，来认定其是否直接侵权。法院赞同“服务器标准”，认为将图片存储为电子信息并将该信息直接提供给用户才构成直接侵权，反之不然。在本案中，用户点击Google图像搜索引擎上的缩略图后显示的原始图片并未存储在Google的服务器上，因而是浏览第三方网站，由第三方将侵权图片直接传输到用户的计算机上，应由第三方网站对其侵权行为承担直接侵权责任，但Perfect 10仍可要求Google承担间接责任或替代责任。而“用户感知标准”则无视网络在物理上和逻辑上互联互通的属性，也无视互联网所具有的可从多种来源中聚合并展示内容的能力，因此，不能被法院所接受。[23]同样，德国最高法院2003年判决的Paperboy一案也采用了“服务器标准”。原告起诉被告未经其允许对其网站中的作品设置深度链接，对该行为的定性，终审法院认为，如果在设置链接前作品已经能够在互联网上被获取，且最初的传播者未采取技术措施来禁止设置链接，那么该深度链接仅是便利用户获得作品，而非侵犯其专有权利。[24] 澳大利亚高等法院也在Cooper案中指出对众多其他网站中的歌曲设置深层链接的被告并没有向公众“传播”涉案歌曲，即被告并未使涉案歌曲能够“为公众所获得”，或以电子方式传输给公众，[25]而上传歌曲的网站才是“传播”行为的责任承担者。而在西班牙的Sharemula案中，网站向其用户提供P2P软件和大量指向作品的链接，但网站本身不存储任何作品，马德里地方法院认为Sharemula网站并未在其服务器上存储侵权作品，故不构成直接向公众传播作品的行为。[26] 由此可见，对以“服务器标准”认定“网络传播行为”在发达国家的司法实践中已存在共识，而“用户感知标准”则意味着为权利人创设了“设链权”，即使被链接网站属合法传播，设链者仍构成直接侵权，这无疑限制了链接技术的发展，对于互联网产业蓬勃发展的发达国家来说会造成不必要的麻烦。同样的，在我国司法实践中也没有必要背离多数国家的作法作茧自缚，而可以在完善“服务器标准”的适用上多下功夫。

 

三、“服务器标准”的适用

（一）重塑“服务器标准”

         目前的“服务器标准”是以物理意义上的服务器为存在基础的，将作品“上传或以其他方式置于向公众开放的服务器中”即构成作品提供行为。然而，随着技术的发展，“提供”的方式已不局限于“置于服务器中”，设置共享文件或通过共享软件等方式也可以起到“为公众提供作品”的效果，司法解释已经意识到了这一点，如前述《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款的规定即是体现。对于该条款的理解，实际上是对“服务器”作广义的解释，即“可供存储、处理信息的载体”[27]，那么“服务器标准”相应地就可以涵盖所有因技术发展而导致提供作品载体或方式的变化。然而，即使扩大“服务器”的内涵，以“服务器标准”这一单纯的技术标准来认定网络服务提供者是否构成信息网络传播行为仍存在一定问题，对于版权侵权行为的判定还应当考虑行为人的主观意图和行为特征。法律规制的是行为本身，同样的技术手段可能因行为人使用方式不同而产生不同的后果。换言之，同样是将作品上传至自己的“服务器”，但因行为人主观意图和行为特征不同，可能产生不同的法律后果，因此不能“一刀切”地认定为网络传播行为；而对未将作品上传到自己的“服务器”，却利用其他网络服务提供者的服务器或直接绕过服务器为用户提供作品，也不能因此就直接认定网络服务提供者不构成直接侵权。在适用“服务器标准”时应该具体情形具体分析，尤其要注意版权的合理使用原则、利益平衡原则、技术中立原则等的适用，并为其他标准的适用预留一定的空间。

（二）几种特殊情形下“服务器标准”的适用

一般情形下，网络服务提供者未经著作权人许可将其享有版权的作品上传或以其他方式置于自己的服务器中向公众传播无疑构成对信息网络传播权的直接侵犯，而在以下几种特殊情形下，如何认定网络服务提供者的行为性质是值得讨论的问题。

1．深度链接

所谓深度链接，指的是绕开被链网站的首页而直接链接到分页的链接方式。由于用户点击链接时，网页会避开被链接网站的首页而直接跳转到其具体的内容页，导致用户误以为自己还停留在原网页上，而未意识到自己已经进入了新的网站。由于深度链接跳过了被链接网站的首页，这将会影响被链接网站的点击率和广告效果，降低其影响力和收益，因此近年来涉及“深度链接”的纠纷越来越多。而对于“深度链接”行为的性质，学界却始终没有达成共识，司法实践中也常有歧见。由于“深度链接”提供的内容仍然是存储在被链接网站的服务器上，而非设链网站的服务器上，因此法院适用“服务器标准”认定“深度链接”行为不构成对信息网络传播权的直接侵犯，而至多仅构成间接侵权。如在2013年上海市第一中级人民法院审理的激动公司诉隐志公司一案中，原告激动公司享有电视剧《唐琅探案》的独家信息网络传播权并许可土豆公司在其经营的网站上播放该剧，被告隐志公司未经原告许可或授权在土豆公司的网站上设置深度链接提供该电视剧的在线播放和转载，并插播广告牟利。对此，原告认为被告设置深度链接的行为构成直接侵权，被告却认为涉案电视剧存储在土豆公司的服务器上且设链网站上已明示视频来源于土豆网并有土豆网水印，被告仅提供网络链接跳转服务，并不构成侵权。法院认为涉案电视剧的播放地址从被告网站进入或是从土豆网进入，仅是传播路径的差异，并不影响涉案电视剧存储于土豆公司服务器中的事实认定，而被告仅是提供链接服务，故不构成对信息网络传播权的侵犯。[28] 但在正东唱片诉世纪悦博一案[29]中，一审法院将设链网站与被设链网站之间的关系认定为计算机和u盘，将设链网站视为“外置存储器”，认为chinamp3.com网站对第三方网站中的歌曲文件设置链接“已经不是提供链路通道服务”，而构成“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”，是对信息网络传播权的直接侵犯。一审法院的这一判定虽然在上诉中被推翻，但可以看出司法实践中对“深度链接”行为如何适用“服务器标准”是存在争议的。本文认为，对于“深度链接”宜适用“服务器标准”，虽然从用户感知角度容易导致误认为设链网站是信息提供者，但究其根本，设链网站并未将信息存储在其服务器上，且不宜将设链网站视为被设链网站服务器的延伸，否则将无限扩大信息网络传播权的控制范围，导致阻碍链接技术的发展。但在某些情形下，还应当考虑设链网站和被设链网站之间的关系，如上述激动公司诉隐志公司一案中，隐志公司的域名是土豆公司的下属的二级域名，两公司间有视频传播的合作协议，那么即使涉案电视剧存储在土豆公司的服务器上，从隐志公司的主观意图和行为目的上看，实际上相当于两公司“共用”服务器为公众提供作品，但由于土豆公司系有权传播，故隐志公司并未侵权，相反的，若土豆公司系无权，那么隐志公司设置深度链接的行为就可能构成直接侵犯信息网络传播权。

2．快照服务

快照服务是指搜索引擎将其他网站上的内容存储到自己的服务器上，并在用户搜索相应内容时能直接从自己的服务器中提供的技术服务。一般而言，快照分为两种：一是对网页的快照，用户点击后可以直接从搜索引擎服务器中浏览被存储的网页，另一类是对网页中特定内容的快照，如图片、歌词等。与链接不同，快照涉及将其他网页或网页的特定内容存储在搜索引擎的服务器中的技术过程，这一过程实际上是对作品的复制和存储在自己的服务器上，因而可能构成信息网络传播行为，并导致直接侵权。[30] 但事实情况并非如此，在王路诉雅虎一案[31]中，原告王路撰写的三篇文章在被告雅虎的搜索结果中均提供快照，且完整展现了作品全文，因此认为被告的“快照”行为侵犯了其信息网络传播权。法院认为，快照首先是一种技术服务行为，是搜索引擎在收录网站时自动的技术安排，且对搜索引擎而言并不知晓为哪些网站的哪些网页设置了快照，不具有主观过错。同时原告无法证明被告提供涉案网页快照时原网站经营者已经修改了原网页的内容或删除、屏蔽了原网页，而搜索引擎怠于保持与原网站的同步导致转化成内容提供服务，因此认定被告的行为未构成侵权。本文赞同法院的判决，但判决理由有待商榷。从快照技术来看，其确实将原告的作品存储在了自己的服务器上，并从自己的服务器上为用户提供涉案作品，符合“服务器标准”的适用要件，理应落入信息网络传播权的控制范围。至于存储在服务器上的过程是人工还是根据技术安排自动完成，不应影响认定服务提供者实施了“复制行为”，且是否进行了信息网络传播不以行为人知晓具体有哪些网页被“快照”为要件。但即使“快照”服务能适用“服务器标准”而落入信息网络传播权的保护范围，其仍应受到合理使用和利益平衡原则的限制。理由有以下几点：第一，网页快照不会“实质性替代”来源网页，在搜索引擎上，“网页快照”往往以较小字体列在不醒目的位置，而用户习惯于直接点击原网页的链接，只有特殊情况下才会使用网页快照，并且网页快照仅是对文本内容的复制，无法提供来源网页中的视频、音频等文件，无法满足网络用户多样化的信息要求，因此不会构成“实质性替代”[32]；第二，提供网页快照服务的搜索引擎提供商往往不具有直接营利的目的，客观上也未获得直接利益。第三，网络快照服务能方便社会公众对内容的获取，比如来源网站临时故障无法打开时，用户可以通过网页快照浏览网站中的相关内容，来源网站已删除某些内容时，用户仍然可以在一定时间段内从网页快照中获得这一内容，并且网页快照还会对用户提供关键词定位功能，这都大大地方便了网络用户的使用，降低了搜索成本。因此，在具体案件中判断“网页快照”是否构成直接侵犯信息网络传播权时，要对“服务器标准”与“合理使用”进行平衡适用，具体情形具体分析。

3．视频分享网站

         视频分享网站指的是为用户提供内容存储空间和发布平台，供用户上传、在线欣赏或下载文件的网站，涉及的是对信息存储服务的法律定性。这些网站往往不自行上传视频供用户获取，而是为用户提供存储空间和分享的平台，由用户自行上传、下载和分享视频文件。然而，用户提供的作品很多涉嫌版权侵权的，网站则为用户的侵权行为提供了生存和传播的土壤，而一旦面临侵权诉讼，网站即强调自己仅提供存储空间和平台服务，并举起“避风港”的旗帜，这使得著作权人“赢了官司赔了钱”。司法实践中，对于视频分享网站侵权多认定为间接侵权，如新传在线诉土豆网一案[33]中，法院认为将电影《疯狂的石头》上传至土豆网供公众在线播放的直接实施者是该网站的注册用户，被告为用户提供的是信息存储空间，但其明知有盗版和非法转载作品的行为却疏于管理和审查，且未及时删除涉案侵权作品，构成帮助侵权，应承担侵权责任。而信息存储空间服务提供者要在同时满足信息明确公开义务、内容不干预义务、控制审查义务、利益不相干义务及通知删除义务时才可以依法免责。但是，若信息空间存储服务提供商在提供存储空间服务的同时，自己也实施了“提供行为”，那么理当认定为直接侵权行为，如信息空间存储服务提供商擅自对用户上传的作品进行编辑、修改、删减等，或者服务提供商有与其用户有合作提供作品的行为，此时，若严格适用“服务器标准”，得出的结论必然是侵权信息未存储在“服务器”上，而事实是“存储空间”在一定程度上成为了服务提供商“服务器”的替代品，因此应对“服务器标准”作目的性扩张解释，将信息存储空间服务商实质上提供作品的行为纳入网络传播行为的范围内。

         4．P2P服务

         P2P（Peer to Peer）是一种新兴的网络传播技术，它直接“架空”了服务器，而使网络用户之间能够直接传递信息数据，这在一定程度上极大地提高了信息共享的效率，但也引发了一个新的问题，即如何评价P2P服务提供者的网络版权侵权行为。司法实践中通常认为P2P服务提供者的行为不构成对信息网络传播权的直接侵权，而上传信息的网络用户才是直接侵权责任者。如在著名的美国Napster案中，法院认为Napster用户下载受版权保护的音乐作品不属于“合理使用”，而构成直接侵权，但Napster提供P2P服务仅为用户的侵权行为提供了实质性帮助，构成帮助侵权。[34]对于P2P服务提供者是否实施了“网络传播行为”，司法实践通常不认为如此。在北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司著作权侵权一案[35]中，法院认为公众是在网络个人用户的电脑中，而非P2P服务商的服务器中下载作品，网站并没有在其服务器上存储作品供公众下载，不是作品的内容提供者，不构成直接侵权。从P2P技术本身来看，每台电脑都扮演着别人的服务器和自己的客户机的角色，用户将作品信息上传到“共享目录”后，由服务商的中央服务器来进行组织、管理及检索，并对分享的作品目录建立数据库，为其他网民提供搜索查询的服务，而最终的下载仍是从用户电脑中点对点进行传输的。从P2P服务提供者的“服务器”来看，其并未存储作品信息内容，依“服务器标准”，P2P服务提供者不构成信息网络传播行为。本文认同上述司法判决，虽然P2P技术下网络用户极可能实施侵犯信息网络传播权的行为，但不能因此让P2P服务提供者为其用户的直接侵权行为“埋单”，对于P2P服务应重视其“实质性非侵权用途”，严格适用“服务器标准”，但P2P服务提供者应承担更多的管理和监督义务，不能对显而易见的侵权行为视而不见甚至引诱、帮助其用户侵权。

四、“服务器标准”适用的规制

1．适用“服务器标准”应以利益平衡原则为指导

“服务器标准”归根到底是一种技术标准，而认定网络传播行为及其侵权与否是法律上的问题，因此在适用时不能过于刻板和机械，应以一定的法律原则为指导，而利益平衡原则是网络著作权保护的重要支点。著作权保护中任何标准的采用和规则的制定，无一不涉及著作权人、网络服务提供者和社会公众三者之间的利益平衡。在互联网网络环境下，作品的使用更加便利，复制更加频繁，传播更加广泛，这就要求对技术性传播持更加谨慎的态度，特别是技术有促进广泛的作品盗版的威胁时。在信息网络传播中，对公共利益的考量涉及网络信息的共享利用，公共创新空间及新技术对生活方式带来的便利等，对著作权人的保护则是传统著作权保护在互联网环境下的延伸，而对网络服务提供者利益的保护逐渐成为利益衡量的中心环节，因为网络服务提供者是信息网络传播的中枢，是“沟通”著作权人和社会公众的桥梁和媒介，对其利益的把握决定了网络版权保护的体系构建，并影响到我国整个互联网产业的发展。在适用“服务器标准”时要注意以利益平衡原则为指导，恰当地把握网络服务提供者利益的“度”，既不能过于保护著作权人而无限扩大信息网络传播权的控制范围，也不能对网络服务提供者的直接侵权行为视而不见。对新型的网络版权纠纷，尤其是“三网融合”下出现的网络版权新问题，根据利益平衡原则，合理把握“服务器标准”的内涵和外延，尤其是在目的性扩张适用该标准时，要从立法原意出发，灵活地适用于司法实践，力争让每一个人在每一个案件中都感受到公平。

2．对“服务器标准”进行合理的限制

著作权的保护要受到一定的限制，在网络环境中亦是如此。在适用“服务器标准”判断是否存在信息网络传播权侵权时，难免会遇到系统缓存、“网页快照”服务、P2P软件等类似的情况，因此要结合合理使用原则、法定许可原则、技术中立原则等对“服务器标准”进行合理的限制。对于网络服务提供者确有将作品信息存储在自己服务器上的行为，且具有从自己的服务器上向用户提供作品信息的传播行为，看似应当直接适用“服务器标准”，认定网络服务提供者构成直接侵权。然而，司法实践中应当具体情形具体分析，不宜直接一刀切得认定为侵权行为。比如系统缓存，它是为了提高传输速度而将信息临时存储于中转服务器系统缓存中的临时性复制行为，在用户访问目标网站时即时形成，在网络传输技术中是非常常见的，单独将其适用“服务器标准”不具有任何价值和意义，因此《信息网络传播权保护条例》第21条将其规定在免除侵权责任的情形之列；而对于“网页快照”服务，上文中已作出分析，其完全符合“服务器标准”认定的网络传播行为的构成要件，且其复制不同于系统缓存中的临时复制，是一种主动的、长期的、稳定的内容提供行为，具有著作权法上的独立价值和意义。虽然“网页快照”并未在著作权法的合理使用情形中明确列出，但基于合理使用原则，“网页快照”服务实际上并“不影响作品的正常使用”，也不会“不合理损害权利人的合法利益”，因而在适用“服务器标准”时将其纳入合理使用的考量范围也并非不可行。P2P技术实现了用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件，给网络用户带来了极大的方便，满足了社会公众对共享资源的要求，也符合了社会公众对技术效果的期望，因而在互联网产业中有着极大的发展空间。虽然P2P用户极有可能使用其服务进行侵犯著作权人的信息网络传播权，但P2P技术的“实质性非侵权用途”不应当被忽视，因此在认定P2P服务提供者的行为时要严格适用“服务器标准”并考虑技术中立带给互联网产业的积极影响。

3．其他标准的适用空间

在认定信息网络传播行为时适用“服务器标准”，但这并不意味着其他标准没有任何意义和可适用的空间。“用户感知标准”从网络用户对信息来源的感知，找到作品的直接提供者，并依此认定网络服务提供者的行为构成作品提供行为。这一标准具有较强的主观性，且网络服务提供者往往并非作品的初始提供者，但在网络环境中，“传播”与“提供”是相辅相成、缺一不可的关系。虽然“初始提供行为”是信息网络传播的起点，但若网络用户能从某个平台上持续获得作品，相当于该平台“实质性替代”了“初始提供者”，那么该网络平台也不能不算是广义上的“提供”者，此时不应单纯拘泥于作品存储在谁的服务器上。在司法实践中，适用“用户感知标准”的情形也时有发生。如在2008年上海市浦东区人民法院审理的《伤城》著作权纠纷案中，《伤城》影片的全部下载过程都是在迅雷网站中完成的，不论网络用户还是影片权利人都无从知道涉案影片的最初来源，权利人甚至不知迅雷网站所设链的第三方网站及其具体网址。[36] 此时，纠结作品在谁的“服务器”上将不具有任何意义，因为，迅雷网站的链接行为明显实质上替代了原网站为用户提供涉案影视作品，而用户也只会感知到作品来源于迅雷网站而非任何第三方。诚然，适用“服务器标准”认定信息网络传播侵权具有“用户感知标准”不可比拟的强可操作性、稳定性、可预见性等优点，但其仍不能完全适应各种各样的现实情况，而“用户感知标准”则可以用来弥补这一空白和漏洞。对于既不能由“服务器标准”来认定直接侵权，又不能从用户角度感知网络服务提供者构成直接提供作品的行为的特殊情形，可以适用“法律标准”，从行为人的主观意图和行为特征入手，在利益平衡的基础上，结合侵权行为的一般原则和规则，确定行为人是否构成直接侵权或间接侵权，以此来弥补“服务器标准”的不足。

五、结语

在网络版权纠纷中，“服务器标准”的适用使得认定网络传播行为更加客观、简便、更具有说服力。但是，服务器标准毕竟只是在涉及网络传播行为版权侵权案件中考虑的一个关键因素，在个案中认定被告是否构成版权侵权，还需要综合考虑多种因素。原则上说，从立法原意和利益平衡的角度出发，更重要的是考察“服务器标准”适用的社会效果，既要保护我国的版权产业不受侵权的损害，又不至于阻碍我国网络产业的健康发展。因此，在司法实践中应把握好适用“服务器标准”的“度”，既不能机械僵地套用“服务器标准”，将著作权人的权利划在“服务器”这个小小的“圈”中，也不应过分放大信息网络传播权的控制范围，将那些具有进步性的新技术扼杀在摇篮中。网络技术不断更新发展，“服务器标准”的适用也要与时俱进，通过不断调整和完善，更好地服务于司法实践。

 

参考文献

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[2]孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》[M]，中国法制出版社2015年版。

[3]焦和平：论我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角[J]，载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第6期。

[4]王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》[J]，载《法学》2006年第5期。

[5]陈锦川：《信息网络传播行为的法律认定》[J]，载《人民司法》2012年第5期。

[6]孔祥俊:《论信息网络传播行为》[J]，载《人民司法》2012年第7期。

[7]姚建军：《信息网络传播行为的构成要件——西安中院判决中影营销公司与西安小蚂蚁网络公司著作权侵权案》[N]，载《人民法院报》，2010年8月5日第006版。

[8]王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》[J]，载《东方法学》2009年第2期。

[9]王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》[J]，中国人民大学出版社2008年版。

[10]王迁：《发达国家网络版权司法保护的现状与趋势》[J]，载《法律适用》2009年第12期。

[11]陈锦川著：《著作权审判原理解读与实务指导》[M]，法律出版社2014年版。

[12]王迁：《搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究》[J]，载《东方法学》2010年第3期。

[13]张今，刘姝琪：《快照服务的性质及其纳入合理使用之路径》[J]，载《中国版权》2015年第3期。

[14]王迁：《网络版权法》[M]，中国人民大学出版社2008年版。

[15]严剑漪：《都是“链接”惹的祸》[J]，载《中国审判》2008年第3期。

 

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作者简介：冯晓青（1966-），男，中国政法大学教授、博士生导师；韩婷婷（1993-），女，中国政法大学知识产权法专业硕士生。

[①]《中华人民共和国著作权法》第10条第1款第12项。

[②] 参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。

[③]《版权条约》第8条规定：“在不损害《伯尔尼公约》第11条第（1）款第（Ⅱ）目、第11条之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11条之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14条第（1）款第（Ⅱ）目和第14条之二第（1）款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。关于第8条的议定声明：不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。并且，第8条中的任何内容均不得理解为阻止缔约方适用第11条之二第（2）款。”

[④] 孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第81页。

[⑤] 孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第81页。

[⑥] 参见北京市海淀区人民法院（2008）海民初字第1045号民事判决书。

[⑦] 参见上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第165号民事判决书。

[⑧] 嘉兴市中级人民法院（2012）浙嘉终字第7号民事判决书。

[⑨] 焦和平：论我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善——以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2009年第6期，第143页。

[⑩] 王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》，2006年第5期，第61页。

[11] 陈锦川：《信息网络传播行为的法律认定》，载《人民司法》，2012年5期，第98页。

[12] 孔祥俊:《论信息网络传播行为》，载《人民司法》，2012年7期，第59页。

[13] 王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》，2006年第5期，第61页。

[14] 姚建军：《信息网络传播行为的构成要件——西安中院判决中影营销公司与西安小蚂蚁网络公司著作权侵权案》，载《人民法院报》，2010年8月5日第006版。

[15] 参见孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年

版，第94页。

[16] 王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》，2009年第2期，第12页。

[17] 王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》，2009年第2期，第12页。

[18] 参见孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社，2015年4月第1版，第300页。

[19] 参见孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第302页。

[20] 王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期，第12页。

[21] 参见孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第81页。

[22] 参见孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第81页。

[23] 参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第167—203页。

[24] 参见曹伟，王艾苹：《深度链接侵犯信息网络传播权标准探究》，载《理论探究·中国版权》2015年第4期，第23页。

[25] 王迁：《发达国家网络版权司法保护的现状与趋势》，载《法律适用》，2009年第12期，第58页。

[26] 参见曹伟，王艾苹：《深度链接侵犯信息网络传播权标准探究》，载《理论探究·中国版权》2015年第4期，第23页。

[27] 参见陈锦川著：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社，2014年版，第195页。

[28] 参见北大法宝“原告上海激动网络股份有限公司诉被告上海隐志网络科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案” http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324840671816.html?keywords=深度链接&match=Exact。

[29] 参见北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第400号民事判决书。

[30] 王迁：《搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究》，载《东方法学》，2010年第3期。

[31] 北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第5761号民事判决书。

[32] 参见张今，刘姝琪：《快照服务的性质及其纳入合理使用之路径》，载《中国版权》，2015年第3期，第17页。

[33] 上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初字第129号民事判决书。

[34] 参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社，2008年版，第253页。

[35] 参见广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第355号民事判决书。

[36] 严剑漪：《都是“链接”惹的祸》，载《中国审判》2008年第3期。