网络游戏直播画面作品属性及其相关著作权问题研究

   

 

                        冯晓青

 

原载《知识产权》2017年第1期

 

摘要：随着网络游戏产业的发展，相关主体之间的利益之争也愈发明显，其中关于网络游戏直播画面是否为受著作权保护的作品、未经许可直播他人网络游戏画面侵犯了何种主体的何种权利抑或不构成侵权，在我国知识产权理论与实务中存在较大分歧。基于著作权法对独创性作品保护的精神和规定，网络游戏直播画面应当成为受著作权保护的作品，其相关权利主体则由于网络游戏种类的不同而不同。明确网络游戏直播画面受著作权保护，有利于协调网络游戏设计者、直播平台、玩家和其他相关主体之间的利益关系，促进我国网络游戏产业的发展与繁荣。

   关键词：网络游戏；直播画面；作品；著作权；邻接权

 

   Abstract: With the development of the online game industry, the disputes between the main bodies of related interests are increasingly obvious, of which whether the  live video screen of network game is copyrighted works, and whether unauthorized online video of others violates what kind of right and to whom, or does not constitute infringement, there is a big difference both in China’s theory and practice of intellectual property. Based on the spirit and provisions of copyright protection for the original works, live video screen of network game should be protected by copyright as works, and the relevant rights of the main body differ from different types of online games. Clear copyright protection for live video screen of network game, is conducive to the coordination of online game designers, live platform, players and other related interests between the main body, and promote the development of China’s online game industry and prosperity.

    Key words: online games; live images; works; copyright; neighboring right

 

   引言

   我国网络游戏产业方兴未艾。网络游戏基于其极强的竞技性和娱乐性而赢得了大量社会公众的青睐，尤其是青年一代。网络游戏蕴含了巨大的利益空间，随着其急剧发展，网络游戏市场也吸引了投资商的眼光，时下网络游戏产业呈现欣欣向荣景象。然而，由于网络游戏

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作者简介：冯晓青，中国政法大学教授、博士生导师，中国知识产权研究会学术顾问委员会委员。

基金项目：国家社会科学基金重点项目“中国特色知识产权理论体系研究”（项目编号：11AZD047）阶段性成果；中国政法大学首批优秀中青年教师培养支持计划项目阶段性成果。

领域存在的巨大商机，围绕网络游戏直播、转播等也产生了法律上的争议。2015年，广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案就较为典型。在该案中，原告明确主张其网络游戏直播界面具有作品属性、应当受到著作权保护，但法院否认了网络游戏直播画面的作品属性和被告著作权侵权主张，转而认可原告关于不正当竞争行为的主张、适用反不正当竞争法追究被告从事不正当竞争行为的法律责任。该案判决后，在我国知识产权学术界和实务界引起了较大争议。笔者则主张网络游戏直播画面具有作品属性、是受到著作权法保护的具有独创性的作品。本文拟从网络游戏及其作品属性入手，对网络游戏直播画面成为受到著作权保护的作品的合理性进行论述，并对涉及网络游戏直播画面著作权相关问题进行探讨，以就教于同仁。

  

一、网络游戏及其作品属性

 

网络游戏属于游戏的范畴，而游戏开发、设计的目的在于追求娱乐性。在当代网络信息社会，游戏的传播和使用更多地以网络游戏形式存在。作为游戏的范畴，网络游戏的开发、

制作、设计也离不开基本的策划、美术设计、计算机程序设计和音效。其中，策划是针对游

戏的定位、适用对象、风格和市场差异化竞争优势等方面的综合考量和决策；美术设计又称美工，是设计游戏的各种道具、场景以及特定环境，并通过一定的画面形式呈现出来；计算机程序设计是通过撰写前端代码和后端代码形式将呈现出来的画面转化成计算机语言；音效是配置音乐、音响效果等事宜。网络游戏形式和类型多样，有的较为简单，有的较为复杂，有些存在直播，有些甚至具有比一般电影还复杂的情景和剧情。无论如何，网络游戏开发的目的是提供娱乐性质的使用，并通过这一使用和传播赢得商机，最终形成一个庞大的网络游戏产业。

网络游戏从作品著作权方面的属性讲，可主要定位于计算机软件。在该软件中，游戏软件和游戏资源库是基本的构成。其中游戏资源库是涵盖了游戏人物背景、游戏角色、音效、道具、运行游戏的算法等。网络游戏本身具有著作权法意义上的作品属性，这一点通常没有争议。网络游戏是在借用一定的数据库程序将设计者事先安排和配置的要素调出来进行不同形式的组合，最后以画面形式呈现出来的。根据上面对网络游戏设计、开发和制作的过程分析可知，网络游戏中单独的设计元素、成分，单独可以作为一类作品给予著作权保护。这些单独设计的元素、成分如美术作品、音乐作品，以及游戏人物、游戏名称、游戏道具和装备。就网络游戏著作权而言，涉及网络游戏各个单独的要素、成分以及通过运行网络游戏数据库程序，从而使单独要素和成分组合在一起形成画面。构成网络游戏的单个要素成为受著作权保护的作品，这一点比较容易理解。但是，对于网络游戏从“游戏作品”的角度去认识和理解，则不能局限于这些单个要素的作品属性，而是需要认识到单个要素的作品属性不能体现由这些要素构成的网络游戏整体所展现的综合性视听效果。正如“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”[1] 包含了诸多构成作品的要素，但类电作品是作为一个独立类型的作品受到著作权保护的。当然，我国现行《著作权法》并没有专门的游戏作品类别，在类电作品的规定中也没有明确其是否可以纳入其范畴。笔者主张，网络游戏如果达到了类电作品所具备的独创性，可以构成类电作品。这类游戏尤其是大型电子竞技类游戏，其需要投入大量的人财物资源，如确定主播、现场表演、玩家、针对画面优先选择的后台编辑人员等，这些不同主体分工协作，最终结果是产生网络游戏直播画面。还如有些网络游戏需要游戏脚本，设计复杂的剧情，网络游戏直播画面的过程与类电作品没有差别，将其纳入类电作品具有合理性。

进言之，很多网络游戏之所以能够成为类电作品，是因为其总体上符合类电作品的条件。根据我国现行《著作权法实施条例》的解释，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。该定义强调创作的手段是“摄制在一定介质上”，实际上是机械适用《伯尔尼公约》第2条第1款的结果，因为根据李明德教授的观点，类电作品的制作并不考虑其工艺方法，只要在屏幕上显示都应当受到保护。[2] 实际上，将类电作品限于“摄制”的方法会大大限制其适用范围。《著作权法》第三次修改草案征求意见稿就明确废除了“摄制”这一制作要件，并将作品名称修改为“视听作品”，规定“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。该规定借鉴了国际上其他国家和地区的经验，不再限制以“摄制”作为手段创作视听作品，实为可取。

实际上，国外司法判例已有将电子游戏作为视听作品保护的先例。例如，在美国第二巡回上诉法院在1981年1月的一份判决中，法院针对游戏玩家每次操作不同而不能满足美国版权法上作品固定性要求的抗辩指出，虽然不同玩家在每次玩游戏时基于不同的选择而会呈现不同的界面和音效，但都是由图像和音效构成，这一点是相同的。法院最后确认了电子游戏作为视听作品的著作权保护地位。[3]

不过，在我国司法实践中，法院判决将游戏认定为类电作品的并不多，代表性的如广西桂林市中级人民法院审理的捕鱼达人游戏纠纷著作权侵权纠纷案、上海市浦东区人民法院审理的《奇迹MU》纠纷案，以及上海市第一中级人民法院审理的“卧龙传说”著作权纠纷案等。以后者为例，上海市第一中级人民法院认为，原告请求保护的游戏视频和动画特效是由一系列画面构成的，因而符合以类似摄制电影的方法创作的作品的条件，可以作为类电作品获得著作权保护。[4] 之所以如此，可能是认为游戏满足类电作品独创性要求不够，即如果独创性程度不高，则不构成类电作品。能够作为类电作品受到保护的，一般多见于剧情类游戏。

 

二、网络游戏直播画面的法律性质

 

（一）网络游戏画面的内涵

在探讨网络游戏直播画面著作权问题时，有必要先了解一下网络游戏画面的概念和内涵。网络游戏画面不同于网络游戏直播画面，前者是由网络游戏设计者设计的网络游戏各种素材、元素、布景、特定场景等组成的，根据我国《著作权法》规定，这些设计只要具备独创性要件，就可以成为受著作权保护的作品。通常，网络游戏画面涵盖的作品有美术作品、文字作品、音乐作品等。

（二）网络游戏直播戏画面的作品属性

网络游戏直播画面能否构成作品，这是涉及网络游戏直播法律方面争议最大的问题。在认定构成著作权法意义上的作品的情况下，则势必存在独创性判断问题和作品作者判断问题。不仅如此，在认定构成作品的情况下，还涉及属于什么类型作品的问题。从目前发表成果和有关学术研讨[5]的观点看，大致存在作品属性说和非作品属性说。在主张作品属性说的观点中，则又有类电作品、计算机程序、美术作品、汇编作品等不同观点。另外，在承认网络游戏直播画面属于作品的前提下，还涉及网络游戏直播画面是独立创作的作品还是演绎作品的不同看法。至于主张网络游戏直播界面不属于作品的观点，多强调其是玩家按照网络游戏开发者事先设计好的程序和既定的游戏规则自然呈现的画面，不具有独创性。此外，网络游戏直播画面也可以从单幅画面的角度加以理解，[6] 不过本文探讨的主要还是网络游戏被动态直播形成的动态画面，而不限于从网络游戏直播视频中截取一个静态的画面。

从网络游戏直播画面实际情况看，为了提高“人气”，网络游戏直播中通常会有现场主持人对游戏比赛过程进行现场解说，同时在播放的直播画面中还配上字幕和相关信息，以及音乐。对于精彩环节，经常还会有慢镜头回放。根据网络游戏直播画面广州研讨会上广东省高级人民法院陈国进庭长的介绍，网络游戏直播分为游戏主播录制的游戏节目和大型的电子竞技直播。其中前者“直播的连续画面，玩家特别是主播在里面应该是一种融合，所以作品著作权应归于游戏开发商，主播在里面应该没有什么独创性的贡献。他加上音频、音像的这些因素能不能成为邻接权就要从音像制品角度去保护”。该观点实际上是承认了网络游戏直播画面的作品属性。

由于文字解说可以归结到口述作品范畴、字幕可以归结到文字作品范畴，播放的音乐本身是一种艺术作品，本文对网络游戏直播画面是否构成著作权法意义上作品的探讨并不针对这些明显可以属于著作权保护的作品的部分，而是针对这些口述作品、文字作品和音乐作品以外的单纯的由游戏玩家按照网络游戏设计程序和游戏规则操作游戏软件展示的直播画面是否构成著作权法意义上的作品进行探讨。

有一个相关的概念需要区分，就是网络游戏画面本身与网络游戏直播画面不是完全相同的概念。从实际情况看，游戏画面本身可分为单机游戏和网络游戏两类，在单机游戏情况下，不同的玩家遵守同一游戏规则、调用游戏程序中的资源，所展示的游戏游戏画面结果差别不大。但在网络游戏中，涉及不同玩家的对阵，这些不同的玩家玩游戏展现的画面不同。网络游戏直播画面则需要利用摄像机等设备对玩游戏的过程进行现场直播，网络游戏直播画面就是这种现场直播的产物。[7] 不过，网络游戏直播还有一些流行的做法，如玩家允许他人在其网络游戏平台中开设一个窗口，他人可以通过这一窗口欣赏玩家打游戏的全程，他人的这一行为也可以视为网络游戏直播。进言之，网络游戏有些本身自带直播功能，有些则不带直播功能，即使是后者，玩家一般希望能够将其打游戏的过程通过直播形式积攒更多人气，展示其高超的游戏技巧。在自带直播功能的网络游戏中，玩家在注册直播软件后，就可以通过点击直播菜单将其玩游戏过程直播给其他玩家观看。在不具备直播功能的网络游戏中，玩家则可以通过下载专门的直播软件，通过这个直播软件实现将玩游戏过程同步直播，其他玩家得以同步观看玩家玩游戏过程。本文主要探讨的也就是在玩家或者用户参与下，直播网络游戏

过程的画面，是不是作品问题。广州研讨会上广东省高级人民法院知识产权庭张学军副庭长也指出，“网络游戏直播画面就是玩家在线，是玩家在线或者单机去进行游戏闯关活动的表演或者竞技的直播画面”。实际上，它就是网络游戏直播形成的画面。在很多情况下，它是对网络游戏竞技活动直播形成的动态画面，是玩家基于和运行网络游戏程序而展现出来的连续画面。笔者认为：网络游戏直播画面可以构成作品，但不同网络游戏直播画面独创性程度有所差异。有些网络游戏设计侧重于竞技性或对抗性，追求玩家在对抗中的娱乐性，而有些网络游戏则具有较强的剧情色彩，玩家注重在游戏情节走向中获得满足与愉悦。对于后者，动态的网络游戏直播画面可以定性为类电作品。当然，