网络游戏直播画面作品属性及其相关著作权问题研究

关于网络游戏直播画面是否构成作品问题，一种观点将其简单地类比于体育赛事节目直播画面，认为当前网络游戏直播很多属于竞技类，而国家体育总局已经明确将电子竞技列为我国第九十九项体育比赛，而由于体育赛事节目直播画面不能认定为作品，网络游戏画面也不构成作品。笔者认为，网络游戏直播画面和体育赛事直播画面颇不相同，而这一不同也是基于网络游戏与体育赛事的根本不同之处：前者始终是在网络游戏设计者预设的程序和范围内进行的操作和运行，后者则完全是选手身体与个人技巧的高度组合，并不存在受制于预设程序的问题，当然遵守共同规则这一点上是相同的。这一区分使得不能因为主张体育赛事节目不能作为作品[9]而认为网络游戏直播画面也不能成为作品。同时，“网络游戏直播画面和网络游戏玩的本质不是一个东西，直播画面是要经过主办方通过各种技术、视频截取或者是通过各种垄断性的方法完成形成一种新的作品，这种作品可以看为类竞作品或者美术作品等等来保护，这个网络游戏直播画面当中由于有了选取或者截取的独创性劳动在里面，构成一个独创性，可以构成著作权的保护。具体用哪一种作品，因为目前还很难把它归入到《著作权法》里的明确的规定上，在草案的修改当中，可以把它当成视听作品，毕竟是一个有动态的平面。”[10]

从国内外相关司法实践的情况看，明确肯定网络游戏画面作为受著作权保护的作品的案件并非罕见。例如，在美国Stern Electronics 诉Kaufman宇宙飞船游戏著作权侵权纠纷案[11]中，原告指控被控游戏画面和操作体念与其高度雷同，尽管其为实现同样的效果而使用了不同的代码。被告则认为，游戏软件系记载在电路板上的计算机程序，玩家通过操作该程序，形成能够被视听的画面和音效，因此玩游戏不是纯粹地播放视频影像，而是游戏中的影像随着玩家的操作而变化。基于此，原告主张的涉案游戏画面并非艺术创作。法院则认为，虽然原被告游戏软件程序代码不同，但当游戏表现形式雷同时，游戏中不断出现的画面以及声音的聚合可以成为受著作权保护的视听作品。[12]

明确否认网络游戏画面作品属性的案件则也有先例。例如，在斗鱼案中，一审法院否认了网络游戏直播画面的作品性，理由是“直播过程具有随意性、不可复制性，结果有不确定性”。该案案情大致如下：2015年1月5日至2月9日，DODA2网络游戏竞赛亚洲邀请赛举行。上海耀宇文化传媒有限公司（耀宇公司）在取得权利人许可后，对涉案赛事在其游戏直播网站上进行了网络直播。在此期间，广州斗鱼网络科技有限公司（斗鱼公司）在其直播网站实时直播了DOTA2亚洲邀请赛。耀宇公司诉斗鱼公司未经许可直播DOTA2亚洲邀请赛的行为既侵犯了游戏比赛直播画面的著作权，也构成不正当竞争。一审法院认定涉案游戏比赛直播画面不构成受著作权保护的作品，但被告的行为构成了不正当竞争行为，遂以不正当竞争判决被告承担法律责任。在该案中，一审法院否认游戏竞技比赛画面的作品性质，其理由是：“由于涉案赛事本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多为选手按照游戏规则，通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛的过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品，被告使用涉案赛事比赛画面的行为不构成侵害著作权”。[13]

笔者认为，该案否认网络游戏比赛画面作品的性质值得商榷。其上述理由存在的问题在于，将游戏竞技比赛画面简单地类比于体育赛事节目画面，进而认定其不构成受著作权保护的作品。就体育赛事节目直播画面而言，由于参赛者是在遵守体育比赛规则的前提通过形体、动作所完成的特定竞技类活动，其赛事画面是体育比赛的直观记载和反映，一般认为不具有作品的独创性。网络游戏直播画面则不同，它需要借助于网络游戏软件事先设计好的场景，调用游戏中的人物、道具、服装等，通过游戏中高超的技巧，使得游戏中的人物、场景、情节活生生地展现出来。网络游戏直播画面确实不同于体育赛事直播画面，玩家也不等同于体育比赛的选手，因为整个直播画面的过程是包含了网络人物、事件、情节，尤其是剧情类网络游戏，公众欣赏网络游戏直播动态画面，如同在观看一部动漫电影，其作品属性应当得到肯定。“网络游戏赛事基于游戏展开，游戏比赛画面来源于游戏本身，为直接呈现在计算机屏幕上的具有可感知性和可复制性的连续画面”，因而网络游戏画面应当构成作品。[14]

进言之，上述判决否认网络游戏直播画面作品属性的一个理由“比赛的过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”，也存在问题。实际上，网络游戏比赛的随机性、不可复制性以及结果不确定性，并不能从著作权法意义上的作品的角度否认网络游戏直播画面作为作品的固定性和可复制性。这是因为，在现有技术条件下，完全能够通过技术手段将网络游戏动态过程以直播形式固定下来，形成网络游戏比赛视频，并可以在此基础上进行无限制的复制。实际上，相关问题国外司法判例早就有定论。例如，在美国1982年Artic国际公司与Midway制造公司涉及游戏软件的著作权纠纷中，法院认为游戏的视听画面可以在很长时间内被反复复制。[15]

在解决了网络游戏直播画面作品属性问题后，值得进一步探讨的是其属于我国《著作权法》中的哪一类作品？笔者认为，将其归入类电作品具有合理性。主要是因为网络游戏直播画面与网络游戏作品本身一样，是通过以声音或者图像为聚合体、有一系列有伴音或者无伴音的画面组成，符合类电作品的本质属性。不过，应当指出，如同前述关于网络游戏作品性质的阐述一样，将其归入类电作品在我国现行《著作权法》关于类电作品的规定中难以完全“对号入座”，因为它没有被事先“摄制”在一定的介质上，而是事先由网络游戏开发者设计计算机程序并通过网络游戏的玩家调用而得以显现出来。不过，需要进一步看到，对于观众来说，最后呈现的画面效果是大致相同的。而且，著作权法律制度也处于不断发展之中。以我国著作权法为例，如前所述，最新的《著作权法》第三次修改草案已经采用了“视听作品”的概念，取代现行的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的提法，而且取消了“摄制”手段的限制。这一立法修改具有合理性，正如有学者指出：视听作品与传统电影之间的不同在于制作技术，从法律属性来说并没有必要将其与主要使用摄像机摄制的电影作品加以区别。[16] 从国外立法看，即使保留电影作品的概念，也不再强调电影作品以“摄制”为前提。如《日本著作权法》即规定，电影作品包括由产生类似电影中视觉或听觉效果的方法表现的，并且固定于物质载体的作品。[17]

    三、玩家在网络游戏直播画面中的法律地位

    关于玩家在网络游戏直播画面中的法律地位，一般而言，由于玩家在注册时受到网络游戏开发者格式合同的制约，其不能主张相关的著作权、邻接权或者其他民事权益。然而，从现实中发生的纠纷案件看，也有缺乏有效的合同安排的情况。在缺乏合同约束的情况下，玩家就可能对其打游戏产生的直播画面主张权利。因此，有必要专门针对玩家在网络游戏直播画面中的法律地位进行探讨。

（一）玩家是否为网络游戏直播画面的作者

网络游戏由玩家完成，在竞技类网络游戏中，可以将玩家称为“选手”。网络游戏直播画面显然是由玩家根据游戏规则，调用事先预置的道具、场景等完成的。因此，这很容易使人认为网络游戏直播画面这一作品是由玩家创作完成的，玩家就是网络游戏直播画面的作者。如果认可玩家是网络游戏直播画面这一作品的作者，则实际上是认定玩家玩游戏的过程就是创作网络游戏直播画面作品的过程。根据这一观点，玩家进入游戏界面开始游戏时，是将网络游戏当成是自身创作的工具。但是，从现有研究成果和学术研讨的观点看，一种颇有影响的观点认为：无论网络游戏的玩家有多高的玩游戏技巧，也无论其怎么调用网络游戏中的资源完成游戏，其都是在网络游戏程序设计者事先已经设计好的成千上万种预设范围内的一种结果，就像孙悟空再有本领，也无法跳出如来福的手掌一样。

    如前所述，游戏包括网络游戏本身构成作品是还无疑问的。问题是玩家玩游戏的过程是不是著作权法意义上的创作作品的过程、玩家玩游戏是不是创作作品的行为。对此，从目前讨论看，主流的观点是主张玩家玩游戏的行为是在遵循游戏设计者预设的规则和可能的结果的前提下调用游戏设计元素和场景，并以动态画面呈现出来的，因此不能成为著作权法意义上的作者。例如，在广州研讨会上，实务界有专家即指出：“我们要看玩家在整个画面生成的过程中具体起到一个什么作用？这个玩家仅仅是将游戏的静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来，呈现为动态的游戏画面，这是游戏玩家的作用，他仅仅只是遵守开发商预先设定的游戏规则，把静态的游戏数据发出指令调取出来，最终呈现为动态的游戏画面，这就是他起的全部作用。而且所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预先设定的，虽然说不同的游戏玩家玩游戏呈现的画面可能不同，但是不同的玩家遵循相应的游戏规则呈现的画面本身是一致的。”[18] 有学界专家也认为：玩家玩游戏时，网游公司并没有提供给其个性化表达空间，玩家玩游戏只是在网络游戏设计者程序设计预设范围内，因为玩家玩网络游戏的所有的可能性都是在网络游戏设计者程序设计前已经策划好的，玩家展现的只是技巧的高低，难言有个性表达的空间。该学着还谈到玩家只是将各种可能性表演出来，是不是需要从表演的角度加以思考。[19] 在关于玩家是否为网络游戏直播画面的作者时，还有一种观点类比体育竞赛中的运动员，认为玩家不过是展现自己的游戏技巧和操作经验，与体育运动员没有多少区别，给予著作权保护缺乏理由。[20]

根据前面阐述的观点，网络游戏直播画面成为作品是没有问题的，即使否认玩家是网络游戏直播画面的作者，也仍然成立。而且，笔者也主张玩家对网络游戏直播画面可以成为演绎作者，而不仅仅是简单地调用网络游戏中已经存在的资源，不存在个性化表达空间的问题。主流观点确实看到了网络游戏直播画面是在玩家运用网游公司设计好的网络游戏元素并遵循游戏规则所实现的结果，正如有专家在学术研讨会中发表的类似观点“玩家在玩游戏的时候，他所呈现的画面基本上就是在游戏公司的已有制作范围内。比如说各种武器装备的性能、打斗时候的呈现效果，不管是低级玩家、高级玩家，虽然画面不一样，都是在游戏的设计范围内”。[21] 这些观点至少说明网络游戏直播画面如果说是作品，它是网游公司创作出来的。虽然网络游戏直播画面形成的基础仍然是玩家完成的被直播画面，这些动态画面是玩家遵循网络游戏开发者设定的既有的游戏规则、按照既定的模式实现的。并且玩家无论怎样调用网络游戏中的数据库，利用其中的场景、人物角色、道具、背景音乐等，其展现的都是具有图像和音效的活动画面，因此可以认为玩家打游戏最后呈现的活动画面具有作品属性，玩家首先还是在已有作品基础上进行的，不是其独立的行为。但是，根据各国著作权法规定，并不排除他人在已有作品基础之上进行再创作而形成演绎作品。就网络游戏直播画面而言，玩家在玩游戏过程中最终呈现的画面网游公司是在既有的制作范围之内，一方面体现了玩家不是完全独立的自由创作过程，另一方面则体现了玩家是在已有作品基础之上进行的再创作，包括汇编和改编等形式。可能有观点会认为，玩家的行为主要还是一种操作行为和过程，这种操作行为和过程，不是一个创作行为。固然，并非在任何情况下玩家打游戏的行为能够视为演绎性质的创作行为，玩家打游戏过程是不是参与了网络游戏直播界面的创作，与网络游戏开发者设定的权限和能够调用的网络游戏资源直接相关。一般而言，网络游戏设计的重要理念是尽量体现玩家的智慧和操作技巧，以吸引更多的玩家参与网络游戏，形成人气，乃至网络游戏产业。这样就有必要重视网络游戏开发中的根据特定游戏的目的设置尽量大的自由活动空间。例如，如果网络游戏开发者没有开放创作剧情的权限，则玩家就不能基于网络游戏剧情取得著作权法意义上的独创性创作身份。至于有的游戏软件设置了UGC功能，能够使玩家在玩游戏过程中享有个人的操作空间，如允许玩家利用画图软件绘制作品并置于游戏画面中，更是具备作品的属性。不过，本文对网络游戏直播画面作者的分析，主要还不是针对这种情况。

当然，笔者主张网络游戏直播画面的玩家可以享有演绎作者身份，也并不是针对任何情况下网络游戏玩家都可以取得这一作者资格，关键还是看其在打游戏过程中的行为根据我国《著作权法》的规定是否具有独创性。一般而言，玩家打游戏的目的是为了赢，这在竞技类网络游戏中尤其如此。通过玩家调用网络游戏程序中的元素，玩家将网络游戏以直播画面形式动态地展现出来，玩家的行为和原始的创作行为有所不同，正如前面引用专业人士的观点，无论怎么玩，都避不开既设定的框架，因此网络游戏直播画面包含了网络游戏开发者的智力创作成果在内。但是，毕竟该网络游戏直播画面是在玩家操作之下实现的，而不是对网络游戏软件自动运行产生的结果进行直播形成的画面。因此，在探讨玩家是否构成作者时，即使认可构成作者，充其量也只能是在已有作品基础上进行再创作而形成的演绎作者。这就需要进一步明确网络游戏开发商或者说设计者对玩家打游戏的行为能够提供何种内容与工具。从著作权保护的原理来看，又取决于游戏本身给玩家操作能够提供多大的个性化表达空间。早期的游戏可能比较简单，创作性的空间比较少，无论谁玩，展现的结果都表达得很有限。由于表达形式雷同，难以构成著作权保护的作品。但现在的问题是，游戏越来越人性化，给玩家很多的个性化表达的空间，这样就不能轻易地否定玩家参与网络游戏直播画面的创作的可能了。游戏开发商给玩家提供了引擎、操作平台和各种要素，虽然这些是事先都设计好了的，但当玩家打开去运行的时候，会有很多想象、游戏的选择和编排，不同玩家通过不同个性化的选择、编排，会显现出很多不同的结果，这使得最后呈现的动态画面不一样。换言之，网游戏设计者可能为玩家提供富有个性化表达的元素和工具，玩家在玩游戏过程中，可以不仅仅是纯粹竞技性行为，而且可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创造一些新的游戏故事情节，因此可以认为是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作。此时玩家玩游戏的行为也是一种创作行为。正如有观点主张：如果一种电子游戏体现的某种思想具有千万种自由发挥自己的独创性表达的空间，玩家就能在既定的圈子内发挥自己的独创性表达，融入自己的智力投入，只要这一智力投入符合著作权法中对作品的独创性要件，就可以成为作者。