服务商标侵权如何界定：以“非诚勿扰”商标侵权纠纷案为例

                               冯晓青

（中国政法大学教授、博士生导师）

原载《中国审判》2017年第3期

2016年12月30日，备受关注的“非诚勿扰”商标侵权纠纷再审案在广东省高级人民法院公开宣判，再审法院判决一审被告不构成侵犯原告金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标专用权。至此，有关该案的纷争被画上句号。然而，该案作为服务类商标侵权纠纷具有典型意义的案件，也留下了很多值得探讨和思考的问题。本文拟对其中的几个重要问题进行初步探讨，尤其是如何界定服务商标侵权问题。

一、江苏电视台使用涉案标识的性质：商标性使用还是非商标性使用

本案中，再审申请人江苏电视台主张其使用涉案标识“非诚勿扰”的行为不构成商标性使用，其理由是使用涉案标识没有产生区别商品来源的功能，因为涉案标识有多种图样且使用的位置不固定，与商标使用规范不相符。而且，其在电视屏幕左上角固定位置上使用了“江苏卫视”台标。从当事人诉讼策略方面分析，其主张可以理解，因为只要排除使用行为的“商标性使用”，即可以达到摆脱侵权的目的。然而，从商标法规定看，江苏电视台使用涉案标识行为难以排除在“商标性使用”之列。根据我国2013年修订的《商标法》第48条规定，所谓商标性使用，是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”虽然该规定仅是针对商品商标而言，但也可以适用于服务商标。就本案而言，“非诚勿扰”是江苏电视台的节目名称固然没错，但作为节目名称也可以具有标识服务来源的功能。在实践中，很多电视台的节目名称是被注册为商标的，即使没有被注册为商标，只要其使用行为实现了标识服务来源的功能，就应当认定为商标性使用。在本案中，江苏电视台关于其使用涉案标识的行为不构成商标性使用的观点不符合实际情况，因为其通过“非诚勿扰”标识的使用在电视和官网及相关场合进行了大量宣传和使用，在很多情况下属于突出使用，并且使用行为具有连续性和持续性以及标识整体上呈现方式的独特性。不仅如此，由于“非诚勿扰”节目的持续热播和宣传，广大观众已经将“非诚勿扰”与江苏电视台的此类节目之间建立了特定联系，使“非诚勿扰”电视节目名称具有了相当的显著性和知名度。因此，在本案一、二审及再审判决中，法院均认定江苏电视台的使用“非诚勿扰”标识的行为属于商标性使用行为。

二、江苏电视台是否侵害了涉案商标专用权

    为何上述法院均认定江苏电视台使用“非诚勿扰”标识行为属于商标性使用，但二审与一审、再审做出了相反的判决？这主要是因为在江苏电视台涉案服务与原告是否相同或者类似方面的认识上存在分歧。根据我国《商标法》第56条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。又根据其第57条第（1）、（2）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均构成侵犯商标专用权。基于此，认定本案中江苏电视台是否构成侵犯金阿欢“非诚勿扰”注册商标专用权，需要进一步明确以下问题：（1）两者商标是否相同或者近似？（2）两者使用的服务是否相同或者类似？（3）在认定商标不相同的情况下，如果服务类别相同或者类似，则还需要判明是否“容易导致混淆”。就本案而言，最突出的还是其中的第二个问题。

（1）两者商标是否相同或者近似？

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准；既要对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，两者商标显然不构成相同商标，因为两者商标具有一定的区别。虽然两者均包含“非诚勿扰”中文字样，读音相同，但江苏电视台在《非诚勿扰》电视节目中使用的“非诚勿扰”为图文结合的“非诚勿扰”，包含了简体的“非诚勿扰”四个字，以及一个竖杠和一个模特女子形象，而金阿欢的注册商标为繁体字“非诚勿扰”，属于文字商标，无论在色调及组成内容上与金阿欢的均具有很大的不同。不过，毕竟两者中文称呼上相同，且两者具有显著性的部分相同，认定两者标识本身具有相似性具有合理性。对此，广东省高级人民法院再审判决亦认定，两者具有较多的差别，不属于相同标识。同时，两者“文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似”。据此，可以认定两者标识具有近似性。不过，再审判决还强调，“客观要素的相近似并不等同于商标法意义上的近似。商标法所要保护的，并非仅以注册行为所固化的商标标识本身，而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上，或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能，亦未因此导致市场混淆后果的，不应认定构成商标侵权。”

（2）江苏电视台在电视节目上使用涉案商标与涉案商标核定使用服务类别是否相同或类似

根据《商标法》第57条第（2）项规定，法院需要进一步查明苏电视台在电视节目上使用涉案商标与涉案商标核定使用服务类别是否相同或类似。对此，二审法院与一审及再审法院表现出颇不相同的观点。一审法院认为：金阿欢涉案注册商标“非诚勿扰”所对应的商品/服务系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品/服务系“电视节目”，即第41类；而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，两者属于不同类商品/服务。二审法院则认为，本案金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标已投入商业使用，被诉行为影响了该商标的正常使用。江苏电视台使用“非诚勿扰”标识行为用于婚介节目，与金阿欢注册商标使用的服务类别相似。再审法院则支持了一审法院的观点，认为对于被诉节目是否与第45类中的“交友服务、婚姻介绍”服务相同或类似，不能仅看其题材或表现形式来简单判定，应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质，结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识，进行综合考量。再审法院从上述几个方面综合考虑，认定两者标识并不构成相同或者类似服务。基于此，判决撤销二审法院判决，维持一审判决。

笔者认为，根据《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条、第12条的规定，类似服务指的是在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。在本案中，江苏电视台《非诚勿扰》节目实际上属于电视节目类别，其未从事交友、婚介服务，其在性质上与金阿欢商标核准注册的服务范围有明显的、实质性的区别，不属于提供相同或类似的服务。从内容上看，金阿欢商标服务内容为交友服务及婚介服务，江苏电视台的《非诚勿扰》节目内容则不涉及交友、婚介服务；从服务目的上上也具有巨大差别，其中金阿欢商标核准范围的交友服务、婚姻介绍所服务的服务目的是为了介绍有婚姻需求的人结合，从而达到盈利目的。江苏卫视《非诚勿扰》电视节目真人秀娱乐节目是为了吸引更多的社会公众关注婚恋价值观，传播社会正能量，是弘扬社会主义核心价值观的一个体现。从整体上看，江苏电视台通过一个创意，建立一个平台，通过相关的互动表演活动，吸引更多的观众，传达一种正能量的婚恋观，这与开设一个婚介所进行交友婚介的宗旨和目的完全不一样。由于两者服务类别不同，相关公众混淆的可能性也就不存在。正是基于此，再审法院判决认定江苏电视台不构成侵犯金阿欢涉案注册商标专用权。

三、余论

  本案除了上述几个问题外，仍有些问题值得探讨。例如，二审法院提出了反向混淆问题，如何在商标侵权纠纷中认定反向混淆就值得研究。本案二审法院还提出了共同侵权问题，如何在商标侵权案件中适用共同侵权规则也值得探讨。此外，本案之外还涉及金阿欢注册商标是否涉嫌侵犯第三方在先著作权问题以及商标注册正当性问题，也值得研究。限于篇幅，笔者将另行研究。