民法典制定与知识产权制度

（三）如何解决法典的稳定性及系统性与知识产权保护对象的多元化、善变性之间矛盾

    社会是丰富多彩的，新的权利类型会不断产生，但时代总是向前发展的，而且已经存在的知识产权权利如专利权、商标权、著作权等知识产权是定了型的。我们所说的知识产权的保护对象的多元化和善变性，其实说的是新的知识产权客体会不断增多、新的权利会不断产生的问题，但是已经存在的知识产权权利总是相对稳定的。对于已知的知识产权权利类型，可以采用抽象归纳的方法找出它们的共性，并进而凝结成能共同适用的相应规则和原则；对于有可能增加的知识产权客体和权利，则可以采用预留空间的方式解决。这就像在一个教室里预留了位置，专等这个班的学生到来一样——这不但不会破坏这个班的整体性和完整性，相反这些同学是这个班的应有之人。法典也是如此，预留的空间就是为未来有可能出现的客体和权利而设置的，它不会破坏法典的逻辑性和体系完整性。

可以肯定的是，学界对于民法典中应当规定最基本的知识产权内容是一致的，即使不赞成将知识产权内容整体纳入民法典的学者，他们也是不反对民法典中对知识产权权利及其性质进行确认以及对其客体进行规定。例如梁慧星教授和王利明教授都不赞成将知识产权内容全部纳入民法典中，但是在他们各自撰写的《民法典总则专家建议稿》中、在对民事权利客体的规定中都有涉及知识产权方面的民事客体。[18]

所以现在所要讨论的主要问题已经发生了变化，根本问题已经不再是知识产权要不要法典化的问题，而是要不要将知识产权纳入民法典或者制定独立的知识产权法典问题。鉴于当前正在制定民法典的实际情况，目前最重要的任务是知识产权应当如何体现在民法典中，即在民法典中应当规定知识产权的哪些内容，应当如何规定的问题。

 

三、两部《民法典总则建议稿》中涉及知识产权规定的比较

 

    2016年3月1日，中国社会科学院民法典立法研究课题组在中国社会科学院法学研究所发布了其最新研究成果《中华人民共和国民法典•民法总则（建议稿）》（以下简称“《社科院建议稿》”）。2015年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组发布了其《民法总则专家建议稿》（以下简称“《中国法学会建议稿》”），在全社会范围内征求意见。

    这两部总则在涉及民法知识产权客体的内容规定上和编排上还是有所区别。

    （一）内容规定

    在客体的内容上《社科院建议稿》规定了智力成果、无形财产、商业信誉，还规定了智力成果、无形财产的占有、使用、收益以及处分。《社科院建议稿》没有说明哪些客体属于智力成果和无形财产。《中国法学会建议稿》直接用列举加扩展的方式规定了发明、实用新型等智力成果、商业标记和信息等得成为民事权利客体，规定了网络虚拟财产等同于“物”且也是民事权利客体。

    除以上不同外，两部建议稿都对知识产权这一财产权利是否能成为权利的客体有所规定，但在表述上有所不同。《社科院建议稿》表述为“民事权利也可以成为民事权利的客体”。与《社科院建议稿》不同的是，《中国法学会建议稿》表述为“财产权利得依法成为民事权利客体”。表述上的不同反映着两部建议稿的立法价值取向不同。

    不同之一是“民事权利”与“财产权利”的区别。“民事权利”显然范围更广，涉及了人身关系和财产关系。无论怎样表述，对知识产权来说应当不受影响，因为知识产权也是一种财产，两种表述都包括知识产权。但对其他有人身关系的权利有影响。基于本文的研究目的和范围，对此不作论述。

    不同之二是“可以”与“得依法”的区别。“可以”在法律规范中属于授权性规范，这就为相关被授权主体提供了选择的余地，“可为”或者“可不为”由被授权主体选择决定。所以《社科院建议稿》所留空间比较大。对知识产权来说，这样的规定当然相当灵活，民事权利（知识产权）作为民事权利的客体不需再经其他任何机关授权、由当事人直接决定就可。《中国法学会建议稿》则将财产权利（包括知识产权）成为民事权利的客体留待以后解决，也即在什么情况下、依据什么法律将财产权利（包括知识产权）作为民事权利的客体还是未知数。但是“必须”待相关法律对此确定后财产权利（包括知识产权）才能成为民事权利的客体，不允许例外和特殊情况存在，由不得有任何选择。换句话说，全国人大及其常委会、国务院及其他机关都可能成为授权的主体，体现在规范上，法律、行政法规以及其他的规范性文件都可能有权对此认定。“得依法”中的法应当是广义的理解，因为该条没有规定为“得依法律”，因此在主体上即不限于全国人大及其常委会，在规范上也不限于全国人大及其常委会制定的法律。“得依法”还说明，对于什么情况下能够成为权利客体，将采用一事一议的原则。

在对精神产品这一主题上，中国社会科学院建议稿对精神产品等智力劳动的成果规定可以作为民事权利的客体，但加了一个条件“应当依其性质和范围明确肯定为界”。但是，“性质和范围”是什么，也即要明确此处的“性质和范围”及如何“明确肯定”，恐怕得做出相应的法律解释了。

    《社科院建议稿》的优点是对民事客体的规定不必再需要相关机关的再一次确认，但是对于知识产权的哪些可以、哪些不可以作为权利客体依然不清晰。而且由被授权主体选择会造成对于相同的对象一会是民事权利客体、一会又不是民事权利客体的情况，也会造成司法裁判的标准不一。

    《中国法学会建议稿》的优点是给出了成为民事客体的标准，除明确规定的发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标记和信息得成为民事权利客体及网络虚拟财产也按客体对待外，确立了一个其他知识产权能否成为民事客体的标准，也即财产权利得“依法”才能成为客体，采用的是一事一议的方式。但是这种方式也存在操作上的问题。

    （二）编排上比较

    《社科院建议稿》在第一百一十七条规定了智力成果是民事权利的客体；[19] 在第一百一十九条中规定商业信誉等无形财产，可以作为民事权利的客体，而精神产品等智力劳动的成果，依其性质和范围明确肯定为界，可以作为民事权利的客体。[20] 《中国法学会建议稿》第一百零八条规定网络虚拟财产视为物。[21] 在第一百一十四条“智力成果、商业标记和信息”中规定“发明、实用新型……得成为民事权利客体”，[22] 但是它属于其建议稿第五章“民事权利客体”第三节规定的“其他民事权利客体”而不属于“物”。

二个建议稿在编排上相同的地方是都规定了“物”的定义。两建议稿中的“物”都是一种有体物，也即对“物”的规定以及理解是按照“物”的狭义概念确定的。[23] 《社科院建议稿》第四章民事客体第一百一十八条中对“物”作了定义。[24] 《中国法学会建议稿》在第一百零四条“物和物的重要成分”中对“物”作了定义，但同时在第一百零八条中规定“网络虚拟财产视为物，受法律保护”[25]，这就将网络虚拟财产从传统的知识产权中剥离出来了。

显然，中国法学会将当今知识产权研究的内容除将“网络虚拟财产”视为物外，而其他的智力成果如发明、实用新型等智力成果都不是“物”，而是和“物”并列的权利客体。相比较《中国法学会建议稿》，中国社会科学院建议稿则简洁和笼统得多，只规定智力成果是权利客体，当然它也是与“物”并列的客体。至于什么是“智力成果”，可能他们认为本身是不言而喻的，但是在知识产权不断发展的今天，它的确是一个模糊的概念。

   （三）立法技术上的比较

    1.《社科院建议稿》

在立法技术上，《社科院建议稿》首先在第一百一十七条以开放的形式规定了权利客体包括哪些内容，将“智力成果”与“物”并列，紧接着在下面一条对“物”作了定义，再接下来在第一百一十九条又对“智力成果、无形财产”作出规定。但是第一百一十九条并非对“智力成果、无形财产”下定义，而是明确精神产品等智力劳动的成果在依其性质和范围明确肯定为界的情况下可以作为民事权利的客体。这就与第一百一十七条不但造成重复规定，而且也形成了不一致规定的情形。因为既然第一百一十七条明确规定“智力成果”是权利客体，“精神产品等智力劳动的成果”当然包括在“智力成果”里，它不能既“是”权利客体也“可以”成为权利客体，这在逻辑上讲不通。也许撰写者是想表达与“智力成果”不同的另一个概念或者另一层意思——“精神产品”，但是这样的用语的确容易造成误解。此外，“精神产品”与“智力成果”的区别在哪里？“精神产品”不也是一种“智力成果”吗？还有，同一部法律里，一个概念只能表示一个确定的涵义，而不能再有其他的涵义，否则逻辑上和体系上也是存在问题的。

《社科院建议稿》在第一百一十九条第二款对“商业信誉等”规定可以作为民事权利的客体。“商业信誉”属于无形财产没有什么问题，它是不是属于“智力成果”有不同的看法，因为“商业信誉”不完全是由于智力成果——例如商标的使用——而产生的，它的产生是多方面的。从这个角度看将“商业信誉”从“智力成果”分离出来单独立法也没有什么不妥。但是“商业信誉”既然是一种无形财产，它为什么不能像“智力成果”一样得成为权利的客体而是可以成为权利客体？制定者可能认为“商业信誉”不但具有财产属性，可能它还具有身份属性，除此之外应该没有第二个理由了。但是，这也是不成立的。因为不要说“商业信誉”，即便是人格利益都能成为权利的客体——该建议稿在第一百一十七条第一款就是将人格利益作为民事权利客体与物、智力成果并列的，都是民事权利的客体。由于人格利益的身份属性更强，将“商业信誉”等无形财产，规定为可以作为民事权利的客体也存在问题，且与第一百一十七条逻辑上也不一致。但不论怎样说，将商业信誉规定可以作为民事权利的客体也是一大突破。

再仔细考察一下，该建议稿对“知识产权”进行了分解。分别分解为智力成果、精神产品等智力劳动的成果、商业信誉等无形财产。只不过在是否能成为民事权利的客体上有所区别，其中智力成果是权利客体，精神产品等智力劳动的成果、商业信誉等无形财产可以成为权利客体。其结构图为：

前文已经述及，“智力成果”与“精神产品等智力劳动的成果”是一对容易造成混淆的概念，立法逻辑上也存在问题。这还可以从第一百一十九条第三款反映出来。该建议稿第一百一十九条第三款将“智力成果”和“无形财产”并列，唯独没提“精神产品等智力劳动的成果”，这充分说明“精神产品等智力劳动的成果”就是一种“智力成果”。如是这样，“精神产品等智力劳动的成果，依其性质和范围明确肯定为界，可以作为民事权利的客体”这一款完全可以去掉，或者可以将它并到第一百一十七条第一款中。

在立法技术上，该建议稿还对智力成果、无形财产的占有、使用、收益、处分进行了规定，将其指引到了特别法里，规定在特别法规定之外可以适用该建议稿的规定。这实际上是留待单行法解决知识产权的占有、使用、收益、处分等方面的内容。

除此之外的内容，比如与知识产权相关的法律行为、合同、侵权责任、总体适用原则等则应当适用建议稿关于总则方面的规定。在这些方面知识产权与其他权利具有同性，此处不再赘述。

2.《中国法学会建议稿》

《中国法学会建议稿》将民事权利客体分为物、有价证券、其他权利客体三节。在第一百零四条“物和物的重要成分”中首先定义了“物”——指能够为人力所控制并具有独立利用价值的有体物，然后具体展开。这与《社科院建议稿》的编排顺序正好相反，《社科院建议稿》先是先列举权利客体，“物”是其中之一，然后再对“物”作定义。两建议稿对“物”的定义基本一样，都定义它为“有体物”，即采用物的狭义定义。这样在体例上和逻辑上就和《社科院建议稿》一样，即都采用了潘德克顿理论体系，事实上将知识产权内容排除在“物”外。接下来在第一百零八条将网络虚拟财产视为物，规定它受法律保护。这实际上是将传统知识产权研究的部分内容进行了抽离并将其向“物”靠拢。但是传统知识产权将网络虚拟财产也当作自己研究的内容和范围。相较于中国社会科学院稿则没有进行这样的抽离。

接下来，《中国法学会建议稿》将知识产权内容安排在第三节“其他民事权利客体”中，形成了与“物”的并列。在第一百一十四条“智力成果、商业标记和信息”中用扩展式列举方法将发明、实用新型等智力成果以及商业标记和信息规定为民事权利客体。而《社科院建议稿》则没有这么明确地列举，采用的是概括式，用“智力成果”这一概念对发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密等进行了概括。

相比较于《社科院建议稿》，《中国法学会建议稿》没有规定智力成果等无形财产的占有、使用、收益以及处分如何适用法律。虽然没有像《社科院建议稿》一样规定“智力成果、无形财产，占有、使用、收益以及处分的，在特别法规定之外，可以适用本法的规定”，但是笔者认为，这当然不是中国法学会对此有所失误，而是他们与《社科院建议稿》在对此问题的看法和处理方式不一样。《中国法学会建议稿》对此的处理方式是，智力成果等无形财产的占有、使用、收益以及处分与“物”、“有价证券”并没有什么不同，不应单独对此进行特别立法，也即它们应当适用该法的一般规定。

从建议稿总体上对知识产权的规定看，《中国法学会建议稿》将知识产权进一步分为了物（网络虚拟财产视为物）、智力成果、商业标记和信息。也就是将网络虚拟财产从智力成果中分离，再将它归为“物”的类别；再将商业标记和信息从传统知识产权中分离，将它与智力成果并列，共同成为“其他民事权利客体”，然后再将“其他民事权利客体”与“物”并列。结构图为：

 

（四）对两部建议稿的简单评论

总体上两部建议稿都按照潘德克顿理论体系安排，以意思表示为中心，依法律关系（行为）而展开，区分物权和债权。在客体上都定义了物，均采用物的狭义定义即有体物。然后均对知识产权进行了分类，但在分类上有所区别。相同的是两稿都对智力成果是民事权利的客体没有异议。不同的是《社科院建议稿》又分为精神产品等智力劳动的成果、商业信誉等无形财产；而《中国法学会建议稿》又分为网络虚拟财产、商业标记和信息。两稿的分类又都存在一定的问题。

对于《社科院建议稿》，区分为智力成果和精神产品等智力劳动的成果造成了一定的概念混淆，进而对它们分别处理也造成了逻辑上的不一致性，还造成了规定上的重复。因此，第一百一十七条和第一百一十九条相同的内容可以考虑合并。对于商业信誉等无形财产，如果它与一般的无形财产并无什么不同，且在该建议稿中将人格利益规定为是权利客体的情况下，没有什么理由不能成为权利客体，而不应当规定它“可以”成为民事权利客体。其次，对于民事权利而言，它可分为人身权利和财产权利，抛开人身权利不说，财产权利成为民事权利客体并没有什么问题，因此规定为“民事权利也可以成为民事权利的客体”就存在问题。这种规定当然这事关知识产权的命运，因为知识产权也是一种财产权利。

对于《中国法学会建议稿》，对于“物”将其定义为有体物，但是又将属于无形体的网络虚拟财产“视为物”，虽然是“视为”，但仍然有损分类的严谨性、体系性，也造成了立法逻辑上的不一致性。我们有理由相信，既然网络虚拟财产这一无形财产能视为物，为什么其他无形财产不能视为物，为什么要对“物”和“智力成果”进行区分，莫非网络虚拟财产不是一种智力成果？还是强调它的重要性和特殊性？《中国法学会建议稿》将财产权利得依法成为民事权利客体进行了规定，它本身不存在什么问题，我们关心的是人格利益能否成为权利的客体，因为知识产权中有的权利也是人格利益的体现。中国法学会稿对此没有回应。

另外，两建议稿对知识产权中的商号、地理标志、植物新品种、集成电路布图设计、域名、民族传统文化等传统知识产权没有直接的规定。或许，两建议稿可能是想借助于其开放的规定将这些知识产权纳入。如是这样，对于《社科院建议稿》，这些知识产权将成为与物、人格利益、智力成果相并列的客体；而在《中国法学会建议稿》中则将成为与发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密并列的客体，统一归属于智力成果。两建议稿对此在技术处理上与编排上也是不同的。