民法典制定与知识产权制度

 

四、对《中华人民共和国民法总则》（征求意见稿）关于知识产权规定的评价

 

2016年6月，《中华人民共和国民法总则（草案）》被提交到第十二届全国人大常委会第二十一次会议进行初次审议。同年7月5日，民法总则草案在全国人民代表大会官方网站发布，并同时向社会各界征求修改意见与建议。该草案共计十一章，涉及186条，涵盖基本原则、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效和除斥期间、期间的计算、附则。[26]

《首次征求意见稿》第五章第一百零八条是对知识产权制度的规定。该规定共有两款。其中，第一款规定：“民事主体依法享有知识产权。”第二款规定： “知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利： （一）作品； （二）专利；（三）商标；（四）地理标记；（五）商业秘密； （六）集成电路布图设计； （七）植物新品种；（八）数据信息； （九）法律、行政法规规定的其他内容。”

笔者认为，《首次征求意见稿》对于知识产权制度方面的规定仅见于上述一条的规定，过于简单，无法体现和反映知识产权制度在当代民法法律体系中的重要地位和作用，也无法凸显知识产权作为一种私权、一种具体的民事权利的内涵和特色，更无法凸显中国当代民法典的现代化和中国特色。不仅如此，就是上述条文本身也存在一定的问题，需要进行完善。值得注意的是，根据全国人大网官方报道，“全国人大法律委员会于2016年10月11日召开会议,根据常委会组成人员的审议意见和各方面意见,对草案进行了逐条审议。五家民法典编纂工作参加单位的有关负责同志列席会议。”在全国人大网等媒体公布的《第二次征求意见稿》中，关于知识产权制度方面的规定，除了条文顺序有所变化以及条文内容中将《首次征求意见稿》第一百零八条第二款知识产权保护客体中的“数据信息”修改为“科学发现”、将第二项“专利”修改为“发明、实用新型、外观设计”，以及将最后一项兜底性质的规定“（九）法律、行政法规规定的其他内容”修改为“法律规定的其他客体”以外，其他内容和结构未做任何变化。与《首次征求意见稿》关于知识产权制度的规定相比，《第二次征求意见稿》并无实质性进展，甚至有的规定还产生了新的问题。为此，很有必要进行深入的探讨和思考，力争在进一步修改中进行大幅度的完善。在此，笔者拟先对上述两个版本关于知识产权规定共同及分别存在的问题进行评价，并在本文下一部分就我国民法总则制定中如何对待知识产权问题进行延伸性研究。

笔者认为，两个版本共同存在的问题是：对于知识产权制度的规定只有一个条文，没有保持现行《民法通则》的结构和体例在第五章中对物权、债权、知识产权、人身权等分专节规定。在1986年我国《民法通则》制定时，在当时市场经济尚未建立且知识产权专门法律基本缺乏的情况下，立法者尚且能够远见卓识，在第五章中专门开辟一节规定“知识产权”制度。在当今我国知识产权制度已经较为完善并全面与国际接轨、国家知识产权战略深入人心、知识产权制度在经济社会发展中的地位和作用大幅度提高，以及创新驱动发展战略和强国知识产权政策的的新形势下，知识产权作为一种私权和一种具体的民事权利、知识产权制度作为一种具体的民事法律制度的前提下，以全面规范民事权利、以民事权利构建民法典作为原则时，知识产权制度无论如何只能强化而不是削弱。关于知识产权制度的规定，笔者建议恢复现行《民法通则》第五章第三节进行专节规定的立法模式，同时在条文数量上增加若干涉及知识产权制度共同规则和内容的原则性规定。当然，在对知识产权制度进行专节规定的前提下，《民法总则》第五章关于“民事权利”的规定中，其他几个重要权利，包括物权、债权、人身权等也应进行专节规定，在内容上则也相应地作出一些修改。基于本文研究范围，就第五章民事权利专节规定的问题，以下仅就知识产权制度在总则中进行专节规定的理由和具体构建方式作出探讨。

笔者认为，《民法总则》第五章关于民事权利规定中，沿袭现行《民法通则》第五章设立专节规定基本民事权利的立法模式，对知识产权进行专节规定的必要性和合理性在于：

第一，从《民法总则》总体构架看，它是围绕民事权利为核心构建整个民事权利保护体系、实现立法宗旨的。物权、债权、知识产权、人身权等民事权利是民法总则规范的基本民事权利，其在民事立法体系中的地位和作用至为重要。对如此重要的内容，在《民法总则》关于民事权利的专门规定中，自然应当浓墨重彩地予以规范，而不能是一条或者寥寥几条简单规范。现行《民法通则》第五章关于民事权利的规定采用物权、债权、知识产权和人身权分别进行专节规定的形式就是重要体现。反观《首次征求意见稿》和《第二次征求意见稿》规定，其中一些制度在立法构架上也采用了章下设专节的形式加以规定，而涉及民事权利保护制度的如此重要的章却没有设立专节，不仅使得在规范的内容上显得简单、而且给社会公众的感觉可能是“民事权利的地位下降了”，或者留下民事权利体系模糊印象，这显然不利于强化公民民事权利保护意识。

第二，从《民法总则》与未来的《民法分则》配套进行系统的考虑的角度看，未来《民法分则》其实也主要是围绕物权、债权、人身权、知识产权[27] 、婚姻家庭制度等进行规范，在《民法总则》中对这些权利在“民事权利”一章分别进行专节规定，能够使得在立法内容、结构上保持衔接，体现立法内在逻辑的严谨性，使我国整个民法典浑然一体。

第三，从立法的相对稳定性和实施效果看，保留现行《民法通则》第五章民事权利制度分专节规定的立法模式具有合理性和必要性。如前所述，现行《民法通则》第五章关于民事权利制度的规定采用专节形式规定，凸显了对基本民事权利尊重。不仅如此，从立法效果来看，通过在基本法中以专节形式明确民事权利基本内涵，不仅具有体系化思维，能够彰显基本民事权利之重要地位，而且有利于民众理解和尊重基本民事权利，有利于有效实施法律。因此，现行《民法通则》第五章关于民事权利专节形式规定立法效果是值得肯定的。《民法通则》实施已满30周年，在我国民众对基本民事权利体系深入人心的情况下，今天在《民法通则》的基础上制定《民法总则》，应当合理借鉴现行立法成果，而不是不顾既有立法模式的立法效果而“另辟蹊径”。

第四，在《民法总则》中关于民事权利的规定中，对知识产权制度取消专节形式规定，而仅以一个条文规定，会使得对知识产权制度方面的规定过于单薄，根本无法反映和体现知识产权制度在当代民事立法体系中的中的重要地位和作用，不利于知识产权这一私权、民事权利的有效保护，也不利于未来知识产权法典化进程中与《民法总则》保持有效的衔接和互补关系，不利于知识产权法律制度的体系化建设。尤其是考虑到未来《民法分则》中如果对知识产权制度不再做任何规定的情况下，在我国整个民法典中，知识产权方面的规定仅一个条款，这非常不利于在我国民法典中建立全面、系统、完整的我国民事权利保护体系。实际上，与物权调整有形财产法律关系相比，尽管知识产权保护之客体具有无形性特征，知识产权仍然属于一般民事权利范畴，并非所谓“特殊的民事权利”。在部分民法学者中，知识产权因为其所谓不同于一般民事权利的特殊性而应被排除在民法典规定中。这种观点值得商榷。

从《首次征求意见稿》和《第二次征求意见稿》关于知识产权的规定看，笔者认为两个版本对知识产权客体的规定均存在一定问题。下面分别予以讨论。

关于《首次征求意见稿》知识产权客体规定存在的问题，笔者认为有以下几点：

其一，第（一）项“作品”的规定，没有涵盖作品的传播，难以体现对作品传播者权的保护，从而不利于对作品传播者权的有效保护。

其二，第（二）项“专利”的规定直接针对的是知识产权中的一种权利，即专利权，而这与前后其他各项是关于客体的列举在立法用语上不大统一，显然应当改成客体范畴的规定。

其三，第（三）项“商标”的规定没有涵盖其他重要的商业性标记，如商号，不利于对商号的保护。

其四，第（五）项关于商业秘密的保护，由于商业秘密并非典型的知识产权，其并不存在典型知识产权所就有的专有性、地域性和时间性等特点。因此，该项不应置于典型知识产权集成电路布图设计和植物新品种之前，而应置于其后。

其五，第（八）项将数据信息纳入知识产权客体范畴明显不妥。这是因为，数据信息本身只有一部分涉及知识产权保护的内容，有些与知识产权保护无关，笼统地将“数据信息”规定为知识产权的客体范围，会使部分根本不属于专有信息的内容不适当地纳入知识产权保护，不利于对公众利益的保护和数据产业的发展。而且，国际知识产权公约和其他各国和地区尚未见到将“数据信息”纳入知识产权客体的规定。此外，“数据信息”本身也是一个令人费解和模糊的概念，即使规定为知识产权保护客体，也会影响在实践中获得保护。

其六，第（九）项“法律、行政法规规定的其他内容”，这一规定与本款对知识产权客体的规定不符，因为前面几项均是对“客体”的规定，而不是对“内容”的规定。

与《首次征求意见稿》上述规定相比，《第二次征求意见稿》对上述问题做了一定的改进。例如，将上述第（二）项“专利”的规定改为“发明、实用新型、外观设计”，这样就使得列举的标准得以统一。不仅如此，今后我国《专利法》修改时不排除将发明、实用新型、外观设计分解，尤其是将外观设计从专利法中剥离开来。如果这样，外观设计就难言是“专利”了。通过明确列举发明、实用新型、外观设计，则可以保持立法的足够弹性。《第二次征求意见稿》还有一个重要改进是删除了“数据信息”这一客体。同时，在最后兜底条款将第（九）项“法律、行政法规规定的其他内容”改为“法律规定的其他客体”。该修改的进步有二，一是明确了是“客体”而不是“内容”，二是将客体的范围作了进一步限定，不包括行政法规规定的，仅限于法律规定的客体。笔者认为，这一修改有利于贯彻知识产权法定主义原则，防止随意扩大知识产权客体范围，以致损害公众的利益和相关产业发展。

不过，仅就规定的一个条款而言，《第二次征求意见稿》仍有待完善之处。主要体现为：规定“商业秘密”这一客体的顺序没有变化。同时，在知识产权客体中增加了“科学发现”这一类型。笔者认为，尽管我国现行《民法通则》第五章第三节明确规定了“科学发现”是保护的知识产权的一种类型，而且《成立世界知识产权组织公约》也规定了“科学发现”属于知识产权的一种，但这是一种非常广义的概念，与一般意义上的知识产权尤其是财产权具有较大区别。因此，可以不在第（八）项中明确列举科学发现作为知识产权的一种类型。

 

 

 

 

五、民法典总则中应当规定知识产权内容的建议

 

中国社会科学院和中国法学会起草的两部民法典总则建议稿都是按照潘德克顿理论体系编纂的，另外全国人大法律工作委员会对民法典总则也产生了室内稿。全国人大常委会先后公布的《民法总则（草案）》两个版本则均以一个条款规定了知识产权制度。应当说，这一立法动向值得大幅度改进。知识产权本身也是一种民事权利，知识产权法律属于民事法律，知识产权制度则属于民事法律制度。同样属于民事权利，我国民法总则制定时不应当对知识产权制度“另眼相看”，而是应当将知识产权制度置于与物权、债权、人身权等基本民事权利同等的地位。

    当前我国知识产权法学界之所以关心民法典的编纂工作，是因为民法典总则中将要写入知识产权的哪些内容以及如何写入，将为未来知识产权如何处理定下基调。笔者认为，民法基本原则同时包括知识产权也适用的写入民法典总则没什么问题，比如诚实信用原则、不得违背公序良俗原则、禁止权利滥用原则等。民法典总则所规定侵权责任以及涉及知识产权的内容的合同也比较容易抽象，进而规定在民法典总则中。除这些内容之处，最基本的还是在民法典总则中如何规定涉及知识产权的民事客体。

上文已经分析了两建议稿以及《征求意见稿》中民事客体制度对知识产权的规定。本文在前述研究基础之上，特就我国民法典制定中如何规定知识产权制度，提出以下建议。

    首先，如果能将现已存在的所有知识产权类型全部纳入那是最好的。如果不能全部纳入，那么以开放的方式规定就是必须的。以开放的方式规定还可以为以后增加的知识产权类型预留空间，因为随着社会特别是科学技术的发展，新的知识产权类型确实在增加，而民法典又强调稳定性，所以应当为新增的知识产权预留空间。分析两个版本的《征求意见稿》对知识产权制度的规定可以看出，都试图通过列举式规定明确知识产权保护客体的范围，并且在兜底一项体现了立法者的弹性考虑。只是两个版本对知识产权客体规定均存在一定的问题。对此，笔者建议针对知识产权客体方面的规定，增加标识性方面知识产权客体的内容，如在“商标”客体类型上增加“商号及其他商业性标记”。同时，将“商业秘密”调整到“植物新品种”下面，删除“科学发现”。

其次，应当对知识产权进行合理的归类，这不但是体系化的要求，更是逻辑性和科学性的要求。虽然以不同的标准来划分知识产权有不同的分类形式，但是一定要注意这种分类是否能与民法典的体系和要求相吻合。按照以上的要求，可以看一下知识产权类型。可以作为权利客体的知识产权大体有作品、商品化权益（本身有争议）、发明、实用新型、外观设计、集成电路布图设计、商标、商号、商业秘密、地理标志、域名、非物质文化遗产、植物新品种等。可以看出确实不能用“智力成果”笼统代表它们，而应当对它们适当细分归类。比如商品化权益中的一部分可以划分到人身权而另一部分可以划分到著作权，发明、实用新型、外观设计、集成电路布图设计，商标、商号、商业秘密、地理标志可考虑划分为一类，剩下的各自为一类。至于用什么样的概念能够代表它们也是个值得研究的问题。要么也可以像《中国法学会建议稿》一样对它们进行开放式列举，只是该建议稿列举的并不完整。

再次，应在《民法总则》中关于民事权利部分章中，对知识产权进行专节规定。关于专节规定的理由前已述，这里提出简单构想：

可在《第二次征求意见稿》规定基础之上，将其第五章关于知识产权制度的规定由一条升格为一节，并补充其他相关内容。其中，涉及《第二次征求意见稿》第一百二十条规定，建议作出如下完善：增加一个关于什么是知识产权的概括性定义，同时将前述对知识产权客体规定的修改意见吸收进来。笔者认为，之所以应增加知识产权客体的定义，是因为这样便于与物权和债权制度中均规定了定义相一致，同时也是为了便于公众理解知识产权的内涵，也有利于知识产权制度的适用。至于其他内容，笔者建议增加几个条款，涉及知识产权产生的法定主义原则、知识产权利用和限制原则，以及知识产权取得和消灭等制度，这样便于为具体的知识产权专门法律制度提供指引和基本规范要求，也为未来知识产权法典化提供基本的框架。

    最后，还应指出，对于应否在民法典中明确知识产权是私权，不同的学者有不同的看法。在世界知识产权组织《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协议）和国际上，对于知识产权是私权已经达成共识，但是它毕竟不是我国的国内法，若要它能够在我国适用，我国就应当对此进行转化和确认。另一方面，虽然说民法本身是私法，而知识产权属于民法，似乎可以不再强调知识产权的私权属性，但是我国的知识产权法中，一些法律比如商标法的行政化色彩还很重，执法者也往往认为它是一部行政管理法，削弱了知识产权是私权的属性，因此也需要强化。强调知识产权是私法的属性，也可以增强对人的终极关怀，让人在“私”的这一关系上增加能动性，最终将造福于整个人类社会。因此，知识产权是私权这一属性在民法典里还是应当强调的。但是这一条应当安排在民法典里的什么位置？这是一个可以探讨的问题。不同的立法体例对此有相当的影响。对于民法典总则来说，由于它是整个民法的总则，将这一规定放在民法典总则里不太适合，因为它仅是针对知识产权而言的。剩下的就是，如果民法典将知识产权全部纳入的话，可以制定知识产权编总则，在知识产权编总则中可以明确这一规定；如果民法典不将知识产权全部纳入的话，未来可以制定知识产权法典，在知识产权法典中明确这一规定。民法典纳是否纳入知识产权内容与民法典编纂所采用的体例有关。从目前的立法走向来看，基本格局是在《民法总则》中对知识产权制度作出原则性规定，而不是像晚近有些国家在民法典中对知识产权问题作出全面规定。不过，无论如何，《民法总则》中对知识产权制度的规定不能过于简略。尤其是考虑到未来我国《民法分则》中有可能不涉及知识产权制度的情况下，在《民法总则》中对知识产权制度进行一些原则性规定，即对我国知识产权制度中的一些共同的、原则性的问题作出基本规定具有很大的必要性。

 

    结 语

将知识产权的内容进行法典化——无论是纳入民法典还是制定单独的知识产权法典，其意义还是值得充分肯定的。首先，不同的知识产权单行法对同一性质的内容的规定标准不同一、甚至有矛盾，这个问题完全可以通过法典化来提炼一些共性的规则来协调不同的知识产权单行法；其次，知识产权法典化有助于提高我国家的立法水平，法典化后通过原则性条款、指引性条款，保持充分的弹性和开放性；第三，法典化对于我国学术研究也有价值，对共性原则的提炼、对法律关系的研究有助于促进部门法研究水平的提高；第四，法典化本身是一个国家法治水平提升的标志，我国法律体系构建已经完成，立法水平、司法实践、审判水平也在逐步提高，自然而然就有法典化的需求，部门法的研究水平的提高最终要归于部门法理学。从这些方面看，我国本次制定民法典，其意义是多方面的，必将在我国法制建设中写上浓墨重彩的一笔。

当前我国正在进行如火如荼的民法典编纂工作，作为知识产权的研究者不能置身事外，我们应当认识到此次民法典编纂的积极意义，积极探索民法典中如何纳入知识产权内容，这不但是民法典编纂工作的需要，更是知识产权制度发展的需要。由于知识产权属于民法权利、知识产权制度属于民事法律制度，我国民法典制定不能不注意吸纳知识产权制度的内容。而且，当代知识产权制度在我国经济社会发展中日益重要，它可以认为是创新驱动发展战略最为重要的法律保障制度和激励机制。随着我国国家知识产权战略和创新驱动发展战略的深入，以及强国知识产权政策的实施，如何通过完善法律制度更好地发挥知识产权制度在我国科技创新和经济社会发展中的重要作用，是值得高度重视的重要课题。相信随着我国民法总则和分则草案制定及其不断完善，纳入我国民法典体系中的知识产权法律制度将更好地服务于我国法制建设、科技创新和经济社会发展。

 

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[①] 徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，载《法学研究》