规范等于零

2006年9月2日18:55:40

李琛

中国人民大学法学院

原载《电子知识产权》2005年第1期

赵汀阳先生的《论可能生活》出了修订版，光是导论，我就读了很长时间，这一本伦理学著作给我的启迪超过了绝大多数法学著作。我的目光长久地停留在一行字上：“不能指望用规范去说明规范。”这句话看上去很多余。当规范A被用于说明规范B时，规范A自身的正当性仍有待证明，如果规范A是错误的，不能仅仅因为“有规范A，且从规范A可以推出规范B”，就证明了规范B的合理性。但是，赵汀阳指出“用规范说明规范”是规范伦理学的局限，可见对这种错误的觉醒还不是普遍的。这种错误在所有设计规范的人文科学中都会存在，法学也不例外。事物的本源总是容易被遗忘的，法律规范本是人造物，当规范在现实生活中获得了权威时，人们往往不再追问“规范何以被造出”，而是将它作为不容质疑的前提，通过逻辑推演派生出一系列的新规范。

规范自证，是我国部门法学的主流研究模式，尤以知识产权法学为盛。在知识产权领域，规范自证的特点主要体现为“用外国规范证明中国规范”。这一风气的形成，显然与我国知识产权制度的继受路径有关。为了在短期内“从无到有”，我们勤奋刻苦地吸收外国的现有制度，在此过程中难以避免地形成了规范崇拜心理。以著作权法中的“假冒署名”问题为例：在自己的作品上署别人的名字，为什么侵害的是著作权而非姓名权呢？为了捍卫我国现有的规范，多数著作直接引外国立法为证。这种证明是虚伪的。如果因为“外国规范这般规定”，所以是正当的，就意味着规范自身可以产生正当性，那么对中国规范的合理性证明就是多余的，中国规范自身也可以产生正当性（除非承认外国规范必然优于中国规范）。除非说明“外国规范何以如此规定”，否则就不存在真正的证明。

与此相关的，是“和国际接轨”这一概念的含糊性。“和国际接轨”是知识产权法著述中的高频词。当我们说“应当和国际接轨”时，是假定有一种合理的国际通行规则，我们“应当”采纳。只有当国际之轨具有合理性时，我们才“应当”和国际接轨。但是，我们同时在按照某个外国立法、外国判例或国际公约设计出一种制度时，号称“已经和国际接轨”。此处的“国际之轨”已经被替换为“某种现存的规范制度”，它的合理性是待证的。与“现存之轨”的连接不是理所当然值得欢呼的事情，它有可能不是“应当”被接受，而是我们被迫接受或错误接受。如果学者对现存之轨也采取简单的欢呼立场，通过概念的偷换，把“已接之轨”等同于“应接之轨”，是一种不负责任的行为。真正的学者，对“不应当”的已接之轨必须采取批判的态度。譬如，我国《商标法》修订之后把“反向假冒”作为侵害商标权的行为，尽管这种修订在规范层次上使中国立法与外国立法更为接近，但它始终没能完成合理性证明，理论上的批判就不能因为立法的确认而终结。

人的行为选择与他所处的时代是不可分离的。当我们急于建成知识产权法的基本构架时，缺乏足够的反思也是正常的。问题是：当我们在理论上已经拥有基本的范式、在实践中已经建立了基本制度之后，中国的知识产权法学何时摆脱“用规范说明规范”的研究模式？面对这种追问，法学教育应当最先反省，因为教育是面向未来的。刘春田教授曾经把“援引已有规范支持理论观点”的做法称为“以模型证公式”，事实上，以规范模型为中心的教育格局仍然是主流的。为了保证法学教育的反思性，不仅要摆脱模型中心主义，甚至不能满足于公式的证明。赵汀阳认为，关于规范的理论问题不是“为什么应该如此行为”，而只能是“是否应该如此行为”，因为“为什么应该如此行为”的叙述中事先承诺了“应该如此行为”。这句话使笔者领悟道，在课堂上细致地分析规范的由来都还算不上真正的理论教育，职业立场使教师已经陷入“要这种规范”的前提预设之中。譬如，分析知识产权制度的意义时，已经预先强化了“要知识产权制度”的立场。就职业立场而言，既然要讲授知识产权法，只能假定知识产权法应当存在，但并不妨碍教育者鼓励学生思考“是否应当要知识产权制度”。换言之，在证明公式时不能隐藏那些有价值的、试图推翻该公式的见解。

支持法学规范的根基在何处？赵汀阳把伦理规范的根基定为“对幸福的关注”。其实这个结论是可以推广到法学领域的。人们设计法律制度，无非也是想以此保障自身的幸福。知识产权法的功德常常被概括为“鼓励创造”，这个目标在多大程度上得到了实现？“鼓励创造”显然只是通往幸福之途，不是幸福本身，如果知识产权的膨胀可能使得人类无法合理分享创造的结果，甚至使得后续创造行为时时有卷入侵权讼争的危险，所谓的“高标准的保护”，对于人类有何意义呢？我们常常不自觉地做了买履之郑人，只在乎尺码，而忘了自己的脚。

脱离正当性基础，规范等于零。

网站编辑：刘友华