这样的霸王条款可以休矣

2006年11月1日10:32:9

张玉敏

西南政法大学教授、博士生导师

　　不知从什么时候开始，我们的一些法学杂志在约稿启事中加入了这样的条款：来稿一经刊发，即视为作者授予本刊自文章发表之日起一定时间（如一年）内的专有使用权。例如本人最近就看到某权威的法学杂志在其稿约中写入这样一条：“凡来稿一经刊发，即视为作者授予本刊自文章发表之日起一年内享有文章的专有使用权。在此期间对该文任何形式的转载（包括网络传播）、摘登、翻译或结集出版，均须事先得到本刊的书面许可。”这是典型的霸王条款。将如此明显违法的内容堂而皇之地刊登在法学杂志的稿约中，而且不止一家法学杂志这样做，而且这样做的都是权威的法学杂志，而且到目前为止没有人提出异议，实在是中国法学的悲哀。我国著作权法第26条明确规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”著作权法第32条规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的

外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法第10条第一款第15项规定著作权人享有翻译权，第16项规定著作权人享有汇编权。法律的规定是如此清楚明白，可是，杂志社一纸稿约，就将原本属于著作权人的权利轻轻地拿了过去，而且在这样长的时间内居然没有人出来抗争。呜呼！可怜的著作权人！可悲的著作权人！　

　　这些法学杂志的主持者何以敢如此胆大妄为，无视法律的规定，无视著作权人的权利？是他们不懂法吗？非也。这些主编们都是法律专家，他们若不懂法，中国还有几个人懂法？那么多的作者为什么不出来抗争？是他们不懂法吗？恐怕也不能这样说，因为毕竟他们都是研究法律的。看来问题不是出在不懂法，问题出在当事人实际地位的不平等。岂止是不平等，简直是相差悬殊！如今的中国，一般作者要想发表一篇文章，特别是要在这些权威的杂志上发表一篇文章，简直比登天还难。出于种种需要，尽管条件不平等，作者还是要千方百计设法在这些杂志上发表文章。于是乎，一个愿打，一个愿挨，明显违法的稿约就这样被遵守，被执行了，于是乎，原本违法的条款似乎就合法了。　

　　一个愿打，一个愿挨，违法的条款就合法了吗？杂志社不就是这样说的吗？我在稿约中已经写明白了，你来投稿，就说明你同意稿约中规定的条件，双方意思表示一致，合同成立，我们这是按合同办事。真的是这样吗？非也。我们说，合同是成立了，但是该违法条款无效。理由有四：第一，该条款违反著作权法的强制性规定；第二，按合同法第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；第三，按合同法第40条规定，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；第四，在双方地位明显不平等的条件下，说作者投稿就说明其接受稿约中的这种霸王条款，其理由也是难以成立的，人们完全有理由怀疑作者意思表示的真实性。试想，哪一个作者不想自己的作品被转载、摘编、翻译、汇编？这种名利双收的事情谁不愿意？又有谁愿意把自己的这些权利拱手让人？。总之，稿约是杂志社单方拟定的格式条款，该条款的内容违反法律的强制性规定，排除了投稿方的主要权利，因此，无论是按照著作权法，还是合同法，该条款都是无效的，这在法律上没有任何问题。相信任何学过知识产权法的学生都会正确地回答这样的问题。　

　　法学杂志是宣传法律的阵地，她对于建设法治国家负有重要的责任，应当成为遵守法律的模范。宣传法律者对自己违反法律的行为是否应当做一点自我批评？　

　　稿约中的这种霸王条款是对著作权人权利的普遍的侵犯。对这种侵犯不特定多数人的著作权的违法行为，著作权管理机关是否应当管一管？　

　　其他报刊杂志是否有勇气不理睬这些权威杂志的霸王条款，照常转载、摘编你们认为有价值的文章，帮助处于弱者地位的著作权人维护其权利，也维护法律

赋予你们自己的权利？　

　　我们将拭目以待。