中国政法大学知识产权研究生学术沙龙专家讲座第19场（总第32期）暨“万慧达”2014年度奖助金颁奖仪式成功举行

后来，定牌加工的案例又有了新的发展，具体可以参见鳄鱼恤的案子。其实，那段时间，同时出现了多个鳄鱼恤案。而山东鳄鱼恤案在逻辑上与前述案例有所不同，更具有典型性。原告鳄鱼恤公司在中国注册了“CROCODILE”商标，瑞田公司也是接受当事人的委托，生产了带有“CROCODILE”以及“CROCODILE”加鳄鱼图形两种商标。从法律意义上来讲，“CROCODILE”商标构成相同商标，“CROCODILE”加鳄鱼图形的商标构成近似商标。因为一种构成相同商标，一种构成近似商标，法院判决中出现了两种不同的结论。因为近似商标的侵权以造成混淆误认为要件，而瑞田公司生产的相关产品并未在中国市场销售，不会导致混淆误认，所以“CROCODILE”加鳄鱼图形的商标并不构成侵权。而相同商标的使用则不以造成混淆误认为要件，所以只要被告使用了与原告相同的商标，则构成侵权。同样一批产品，同样是接受定牌加工，同样是用于出口，同样不在中国市场销售，但因为一个是相同商标，一个是近似商标，最后的结论是：近似商标不构成侵权，而相同商标构成侵权。这里面的逻辑和原理有没有问题大家都可以进行思考。二审法院的判决则发生了改变。二审法院认为：第一，瑞田公司对外贴牌，使用吊牌、领标的行为不是与我国商品流通相联系的商标使用行为。第二，瑞田公司尽到了合理的审查义务，获得了国外商标权人的合法授权。并且根据商标权的地域性特点，原告仅在中国境内对“CROCODILE”享有商标权，因此无权干预瑞田公司对外贴牌加工的行为。二审法院判决两种商标的使用都不构成侵权，而并未区分相同商标和近似商标的使用。另外，本案中对商标地域性的理解与一般的商标地域性的理解不尽相同。一般认为，商标的地域性是指国外的商标在中国境内不受保护。而本案中，二审法院认为，地域性可以得出在中国境内取得的商标权不能干预国外商标所有权人委托中国企业定牌加工带有有关商标的产品的结论。

下一个案子是由浙江法院审理的案子，整体情况和鳄鱼恤案类似，目前已经提到最高法院进行再审，结果十分值得大家期待。案件大体的时间：宁波中院2011年判决，浙江高院2012年终审判决，最高法院2013年裁定对此案提审。本案案情如下：商标所有权人拥有“pretool”及椭圆图形商标，而被告使用了外文字母加椭圆商标及仅包括外文字母两种商标。被告也是主张定牌加工的产品不在中国市场进行销售，不会造成混淆误认，不构成侵权。一审法院的判决和鳄鱼恤案中青岛中院的判决如出一辙，也认为相同商标构成侵权，而近似商标不构成侵权。这种不谋而合正是混淆理论给大家带来的共识。但是，二审法院浙江高院与山东高院的态度却完全相反，认为两种商标的使用都构成侵权。浙江高院认为：案外人楚博公司虽然在墨西哥注册了“pretool”或者“pretool”椭圆图形商标，但上述商标未在我国注册，其在墨西哥取得的商标权不受我国法律保护。首先，二审法院确定一审法院判定相同商标的使用构成侵权完全符合法律的规定；第二，对于近似商标的使用，法院进行了如下分析：第一，我国《商标法》第五十二条第一项规定了商标侵权的构成要件，只要满足构成要件即构成侵权。纵观我国法律、司法解释、行政法规，并未有类似本案被告行为的例外规定。第二，且被告主张相关产品全部用于出口，不会在中国市场销售，不会引起混淆误认。而法院认为，《最高法院关于审理商标民事纠纷若干问题的解释》并未对相关公众作地域限制。那么墨西哥的公众是否也能看做混淆误认的公众？第四，《中华人名共和国知识产权海关保护条例》第三条第一款规定，国家禁止侵犯知识产权的货物进出口，《海关法》中也有类似的规定。因此法院认为被告的抗辩缺乏法律依据，二审判决无论是相同商标还是近似商标，都构成侵权。通过本案，我们可以看到，同样情况的案件，一审判决结果相同，而二审判决结果却截然相反，到底谁对谁错，只有等待最高法院做出判决。

下面我想就一些细节性的问题做一些分析：首先是混淆误认的问题。混淆误认的概念其实早已有之。1993年制定的《反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”。第二项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。知名商标名称、包装、装潢也具有区分商品来源的作用，实质上是一个未注册商标”。这一条也可以看作是未注册商标侵权中有了混淆的构成要件。对混淆最早是由国家工商局进行解释的。国家工商局在1999年颁发了《关于商标行政执法若干问题的意见》，其中对近似商标进行解释时加入了对商品或者服务的来源产生混淆的概念，将混淆的概念加入了对近似商标的判断当中。TRIPs协定中也提到了混淆。TRIPs协定第十六条规定，“授予了权利，已注册商标所有者应拥有阻止所有未经其同意的第三方在贸易中使用与已注册商标相同或相似的商品或服务的，其使用有可能招致混淆的相同或相似的标志。在对相同商品或服务使用相同标志的情况下，应推定存在混淆之可能。”这里也提到了混淆的概念。《商标法》本身第二十八条、第五十二条规定，同类的商品上相同或者近似的商标没有规定混淆，但是在驰名商标的有关规定中，包含了混淆的概念。第十三条第二款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”这条规定与《反不正当竞争法》中的有关要求类似。本条中对未注册的驰名商标以混淆为构成要件，而已经注册的商标不以混淆为构成要件。造成二者区别的原因可能是知名商品的名称、包装、装潢具有无形性，需要以混淆为要件对其进行界定；而注册商标是一个有形的标记，在判定是否对其构成侵权时，对潜在侵权者要求的注意义务也就更加严格。相似地，《最高法院关于审理商标民事纠纷若干问题的解释》里在对商品类似和商标近似进行解释时掺杂进了混淆的要件。根据该司法解释，商标近似是指容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告商品具有特定的联系。类似商品和服务也是指容易造成相关公众的混淆。《关于商标确权授权若干意见》中明确了混淆要件。人民法院认定商标是否近似，要以是否容易造成混淆作为判断标准。这些规定和司法解释都是从商品类似和商品近似界定的角度规定了“容易使相关公众造成混淆”的要件。而法律仅对未注册商标规定了混淆为侵权的构成要件，对注册商标没有以混淆为侵权的要件。这次《商标法》修改后，第五十七条第二款则明确提到了对于近似商标构成侵权需要容易导致混淆。