中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第18期（总第40期）圆满举行

《越南民法典》在知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节,共计81条。其中有关著作权的规定比较详细,有关工业产权的规定则比较简略。这就势必造成在实际当中遇到的问题无法解决，因此还是需要另行制定法律、法规。 知识产权法典化即制定知识产权法典的代表性国家主要是法国、菲律宾、葡萄牙和波兰。1979年斯里兰卡颁布了第一部知识产权法典,法国于1992年颁布。但斯里兰卡、法国、菲律宾没有在其知识产权法典中设立“总则”编。但如果按照大陆法系体系化、科学化、条理化的观点来看，当中没有总则不是一个完备的法律。至于1992年的《法国知识产权法典》，其将当时23个与知识产权有关的单行立法汇编整理而成, 并没有一个总则统领各单行法。这部知识产权法典虽以法典冠名,其实为一部法律汇编，缺乏适用于具体制度的规定；并且随着科学技术的发展，其不断地进行调整，6年内修改了12次，这无疑不利于法律的稳定性。

1994年俄罗斯联邦民法典拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权，其有限的内容也不可能概称为知识产权。专利权和商标权以特别法形式出现，这就破坏了完整的知识产权体系。

对于我国知识产权法典化，学界一般认为存在的问题是主要包括以下几个方面。首先，近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群。简单地来说，什么是知识产权我们还未搞清楚。其次，在近代法时期，以知识产权的名义实现权利制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。换言之，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。最后，对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分，无疑在立法技术方面存有困难。如意大利民法将各种知识产权制度的私法规范编入法典，但相关专门法律照样存在，徒增法律适用之不便；越南民法将知识产权法律规范全部纳入法典，但其权利种类顾此失彼，公法规范不能进入。

因此问题是：首先，我国的知识产权是否应当法典化？法典化的理论准备是否充分？如果知识产权真的要进行法典化，又有两条路径。第二，现在我国民法典的制定势在必行，知识产权制度时应当放入民法典中还是应当制定一个单独的知识产权法典。第三，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性。从目前来看，知识产权法律能否满足这些要求？第四，民法典的稳定性及系统性是否与知识产权保护对象的多元化、善变性发生矛盾？

第五，有观点认为：体系化是法典的灵魂，总则是法典的精髓。如将其融入民法典中，体系化问题能否解决？民法总则能否涵盖知识产权共同或一般规则？是否具有逻辑一致性？

第六，如应当单独制定知识产权法典，如何构建？是否应制定总则？以否包含所有知识产权权利类型？最起码包含我们现在知道的知识产权的类型。

接下来，我们进行讨论，问题主要是知识产权是否应该法典化。

 

付继存（清华大学博士后研究人员、中国政法大学知识产权法博士）：

知识产权是否需要法典化需要讨论的第一个问题是：知识产权本身的理论准备是否充分。关于这个问题很难得出一个确定的结论。如果将知识产权放入市场中，其实就是一种市场规则，而民法也可以基本看作一种市场规则，因此从基础上来讲，知识产权法与民法有共通的地方，因此既然民法能形成自己的体系，知识产权法也应当能够形成自身的体系。当然，我们列举知识产权保护的客体时，会不断地有新的保护客体出现，但也许我们可以从权利的角度来构建知识产权法的体系。知识产权法体系的构建不一定要从客体的角度来构建，对应民法中的绝对权和相对权，知识产权也有对应的权利划分。例如，民间文学艺术和遗传资源的保护很大程度上是一种惠益共享和一种报酬请求权，这里没有控制权和产权的方面。因为不断有新的客体出现，从客体的角度划分缺乏稳定性，从权利的方面来构建知识产权法典，转换一下思路，也许也是一种可行的方法。

第二个问题，是如何处理知识产权与民法典的问题。其实到目前为止，我们也没有看出来我国民法典的编纂要按照什么样的思路。民法典的体例无法确定的话，如果知识产权要纳入民法典的体系，如何契合也是一个很大的问题。有学者认为我国目前的法律体系已经突破了德国的法律体系，因为我国有侵权责任法，侵权责任法从责任的角度看待侵权，而不是将侵权的救济看成是一种债，再从债的角度加以分析。

 

杨利华老师：

目前，主流的近20位学者主张知识产权法不能够纳入民法典的体系，又有三位学者主张能够纳入。我想能否通过一种方法，解决主张不能纳入的学者提出的如果知识产权纳入民法典体系产生的问题。一位从事实务的律师表示，知识产权法律制度纳入民法典十分有必要，这样能够帮助律师在实务当中从民事权利体系的角度来处理问题。知识产权的私权属性目前已经达成共识，抛开著作权的人身权部分，知识产权的本质是无形资产的商品化权，是通过市场获取收益的财产权利。无论专利权、商标权还是著作权，不投向市场就无价值可言，他们就是一种商品化权。如果从这个角度界定知识产权的本质，那么就有解决问题的新思路。像现行的民法典这几编，总则后是人身权和财产权，其中物权法是权利的确认，合同法是权利的交易、行使，侵权责任法是权利的救济。权利的确认、行使、救济，知识产权法的基本制度也是这样子。无论是著作权法、专利权法还是商标权法的法条都可以纳到这样一个体系内：知识产权的确认包含主体，即权利的归属，客体，即对象，还有条件、程序；权利的行使，包括行使的方法、行使的限制；救济包括侵权的认定、侵权的表现、责任。整体上按照权利的确认、行使和保护这个逻辑来理解现行知识产权法律法条没有太多问题，除去知识产权法律制度中涉及行政参与的内容。根据国际上通行的知识产权制度来看，我们八十年代计划经济时期产生的知识产权法赋予行政机关过多权力的做法和国际通行的规则并不吻合。但是按照十八届四中全会确定的法治建设的要求，我们把行政权力适当的规范下就可以解决这个问题。把这些涉及行政权力的规范留到相应的行政法中，参见相应的行政法规范。把属于知识产权民事权利确认、行使、救济的规范放入民法典之间。

 

武志孝：

但是这里有一个问题。以权利的角度来看，知识产权确实是权利的确认、行使、救济，但是知识产权如何获得这与民事私权的获得有很大不同。

 

杨利华老师：

知识产权的确认方面，尤其是其法定性，要符合法定依据，有法定的条件还要有法定的程序，这些其实是程序性的规定，尤其是专利和商标。这些程序性的规定，可在民法典内进行原则性的规定，至于具体的操作，可以继续保留《专利审查指南》、《商标审查与审理标准》这些行政性规章。

 

付继存：

这种处理方式有点像荷兰民法典的处理规则，把公法的内容剥离出来，留有私法的内容。实际上我们可以比对下不动产的登记，不动产登记的程序都专门的放在了不动产登记条款。

 

杨利华：

不动产登记也有一些确认程序的内容。

 

付继存：

包括很多国外的经验，不动产的内容包括在民法里面只是很小的一部分，大部分行政性规范还是规定在登记条例里面。

 

武志孝：

但是不动产的登记和商标专利的获得还是不一样的。

 

杨利华老师：

没有要求完全一样。像涉及到民法典，民法典的制定有自己特殊的时代背景。无论是法国式的三编模式，还是德国式的五编模式，都是特定时期的产物。知识产权的概念，并不是十八世纪或者十九世纪就有的，尽管专利、著作权或者商标出现的都比较早。知识产权的概念是十九世纪末期，学界才正式提出的。学理上，在1891年有学者才提出Intellectual Property这个词，而国际范围正式在规范性文件提出IntellectualProperty是在1967年的《成立世界知识产权国际公约》。现在我们已经认可，并且国际上通行的，知识产权是一种基于创新的智力成果的财产权。并不是说早期民法典没有知识产权，民法典就不应该纳入知识产权。

 

武志孝：

从国际上的规范来讲，知识产权是一种私权确实没有任何疑义。但是，它确实也含有公法性的规范。如杨老师刚才所讲，知识产权最终可能表现为一些交易行为，最终是商品化的结果。但是在交易、商品化之前，这个权利处于什么状态？

 

杨利华老师：

但技术创新、作品创作，即使现行知识产权法律制度也没有进行调整。在知识产权权利确认部分，有主体问题，客体问题，还有条件，包括形式条件、实质条件。而我们在民法典中，对这些内容进行确认，把民法典作为私权确认行使保护的规范。既然知识产权就是一种私权，那我们就把知识产权确认、行使、保护的规范纳入到民法典来。这是对当今中国国民对知识产权意识普遍不强的情况的改善，向民众展示知识产权和物权及其他的权利一样是一种受法律保护的权利，起到权利宣示、法律意识培养的作用。

 

武志孝：

就是将知识产权纳入到民法典中？

 

杨利华：