中国政法大学知识产权研究生学术沙龙第18期（总第40期）圆满举行

对，王卫国、徐国栋教授也是持这种观点。

 

付继存：

现在民法典编纂的潘得克体系，实际上是按权利为核心，包括侵权也是按侵权责任之债，作为债权的一部分内容。如果我们将侵权编放在最后，以责任结尾，那么就破坏了潘得克以权利为核心的体系。此外，民法最基本的原则就是私法自治，侵权责任法里面有大部分的内容并不适用私法自治，像产品责任法就是法律规定的责任分配以及其他无过错责任，这一部分违背了私法自治的原则。

 

武志孝：

当然民法典完全的私法自治肯定也是做不到的，但在总的价值取向上肯定是私法自治。把知识产权放到民法典里面来，从总则上来讲，和民法基本原则、制度吻合吗？一致吗？解决总则的内容后，分则就可能比较容易了。

 

杨利华老师：

我认为中国政法大学可以提出自己的民法典体系。我们知识产权专业也可以构建一个知识产权法典。我现在有一个基本的解决思路，比如对知识产权保护对象做一个开放性的规定，除了现住已经成形的知识产权类型外，将知识产权定位为创新型智力成果或者有市场价值的信息的占有权或者商品化权。典型的现在网络环境下，网上的评论、微博、博客等这些都有市场价值，但是这些价值的依据在哪里？现在的网络技术已经给传统民法体系带来了很多问题，我们肯定继续不能死守传统的民法体系。对知识产权保护对象做开放性规定、知识产权的保护内容做开放性规定、对知识产权的限制做开放性规定，而对涉及公权的部分我们适用或者参用、准用相应的行政法来衔接。那么民法典中的知识产权部分，就只对权利做出规定，其他有涉及公共利益的内容，我们根据行政法来进行处罚，就像知识产权犯罪，按照刑法来调整。而专利法、商标法中扩大行政部门权力的条文正好可以剔掉。把知识产权纳入到民法体系下，就是知识产权的确认、行使、保护的规范。而涉及确权的条款不宜在民法中规定过细的，我们可以像不动产登记，用其他的规范来做出规定。把民法典设计成民事权利的百科全书。

 

同学：

杨老师你好，我想问一下在你这个知识产权确认、行使、保护的逻辑里面，具体的分节是怎么样的？是在著作权节、专利节、商标节里分别规定各个权利的确认、行使和保护呢？还是在知识产权的确认节、行使节、保护节里面规定著作权内容、专利内容还有商标内容呢？

 

杨利华老师：

这个问题也是我最近在思考的。就是将著作权法、专利法、商标法里面有关合同的内容移到合同法里。知识产权独立成编。总则后面是人格人身编，之后在财产编里规定物权和知识产权。

 

付继存：

这样的体系里面有一个问题。杨老师认为知识产权是一种商品化权利，而人格权里面也有商品化的权利，那么这些权利的地位老师认为怎么安排？

 

杨利华老师：

可以将知识产权保护客体做开放性规定，利用兜底条款将商品化权都纳入到知识产权客体中。

 

付继存：

但这样人格权法的内容就所剩无几。人格权编的主要内容除了传统我们所说的名誉荣誉之外，还包括大量市场化的权利。现在人格权不仅仅是被动防御，现在由主动的商品化适用的权能。如果将这部分内容归到知识产权法中去，人格权编就只剩下救济的内容。

 

同学：

李永军老师就认为人格权其实有两部分内容，一部分与单纯的人格有关，还有一部分是人格的市场化利益。他的建议就是将前一部分放到总则里面规定，后一部分经济利益则向知识产权法靠拢。

 

付继存：

李永军老师就是反对将人格权独立成编。他认为人格是人之为人的自热权利，应当在宪法中规定，即使在民法中规定也应该是在总则中的作为主体的要素规定。

 

武志孝：

民法典的制定思路只能是一条线。不能多个逻辑并行。

 

付继存：

对，因此人格权中有商品化权、知识产权中也有商品化权，它们的界限应当划分清楚。

 

武志孝：

商品化权这个提法也有争议。

 

杨利华老师：

法典化的努力实际上也促进了相关学科的研究的一个契机。

 

同学：

那师兄觉得我们建立一个无形财产编如何？在无形财产编规定人格中的财产利益和知识产权。

 

冯晓青老师：

吴汉东老师和胡开忠老师写的《无形财产权制度研究》探讨了无形财产制度的问题。现在来讲，物权法都已经实施很多年了，再回到郑成思老师和梁慧星老师之间的论战讨论的财产权没有多大可能性了。而且我认为没有很大的必要。我们现在讨论的应该是知识产权法律制度在我们整个民事法律体系里面的构建模式。我把不同学者提出的模式归下类，有以下几种：首先一类是在民法典内确定知识产权，这其中又分为郑成思老师提出108条知识产权编专家建议稿草案模式，提倡这种模式的学者数量有很多；民法典内确定知识产权的另一种模式就在总则内规定形式性、总则性的条款；第三种就是杨老师的观点，将知识产权全部编入民法；第二类是知识产权法律制度不纳入，这一类学者又有提倡设立知识产权法典和提倡不设立知识产权法典，哪部单行法出了问题就对其进行修改，保持充分的开放性和与时俱进，特别适应技术和社会发展的需要。世界范围内，大部分国家都是使用知识产权法单行法模式，真正进行知识产权法典立法的国家没有几个，纳入民法典内更是少之又少。我认为我们有几个问题值得思考，一是法典化对我们来说是不是有意义？法典化对知识产权法制建设、法律制度的完善、司法实践、法律执行到底有什么影响？第二就是，单纯的知识产权法典和知识法律制度纳入民法典各有什么优缺点？在我们中国，要立足于国情、研究水平和立法水平，不能笼统地说那种模式好。法典化我个人的看法，无论是纳入民法典还是制定单独的知识产权法典，意义还是值得充分肯定。首先，不同的知识产权单行法对同一性质的内容的规定标准不同一、甚至有矛盾，这个问题完全可以通过法典化来提炼一些共性的规则来协调不同的知识产权单行法；其次，知识产权法典化有助于提高我们国家的立法水平，法典化后通过原则性条款、指引性条款，保持充分的弹性和开放性；第三法典化对于我们的学术研究也有价值，对共性原则的提炼、对法律关系的研究有助于促进部门法研究水平的提高。法典化本身是一个国家法治水平提升的标志，我国法律体系构建已经完成，立法水平、司法实践、审判水平也在逐步提高，自然而然就有法典化的需求。我们部门法的研究水平的提高最终要归于部门法理学，这是陈兴良教授在他的《刑法哲学》里面提到的观点。

 

吴坤（中国政法大学知识产权法专业博士生、内蒙古高级人民法院干部）：

几位老师和师兄都是从高处来思考这个问题，我想从一个具体的问题说起。前一段时间我在研究3D打印的侵权性质，后来我发现这个为问题没有什么特殊性。以现在的制度来说，无论是商标法、专利法还是著作权法都可以规避这个行为，没必要为3D打印专门设立新的法律规范。像杨老师说的将私权利和公权力分开，那我们能否借鉴蒙古的立法模式把知识产权法律制度完全揉碎散落在民法典中。我觉得在确认权利，只要在权利部分后面加主体制度和客体制度就可以了，没必要来进行专章规定。知识产权法律的研究不应该是向上升，而应该往下钻的。要将知识产权法律制度进行细分才能抓住它根本的特性，而不是凭空建立一个总则，去寻找知识产权的共性。我认为应该先丰富我们的单行法，再进行总则的构建，再设计法典。而有了知识产权法典后，再看看是否纳入民法典。

 

同学：

老师和师兄认为在构建我国的知识产权法典的时候，能提炼出那几条基本原则？我觉得我们的知识产权法作为一个部门法缺少统领性的基本原则，我想来想去也就只有一条利益平衡原则了。这和我们国家的法学学科体系和教育体系也不大吻合。

 

杨利华老师：

其实这涉及到知识产权法的地位问题。知识产权法既然作为独立的部门法，那么独立的依据在哪？

 

武志孝：

还有限制权利滥用规则。

 

吴坤：

但这个原则在民法中也有，并不是知识产权法特有。我想知识产权法中剥离了公法的内容后剩下的的所有内容都可以放在民法典里面去。

 

武志孝：

像蒙古的民法典做法一样。但蒙古的做法不可能在民法典里面规定详细的知识产权内容，以至于在使用的时候，还是得适用单行法。

 

吴坤：

民法典当然不可能将所有东西都包含进去。单行法肯定还是要继续存在的。只是知识产权没有足够特殊性用专章规定。

 

杨利华老师：

你的方案是把把所有知识产权制度糅到民法的其他制度里面，包括物权这块，权利确认涉及到主体、客体；合同里面规定涉及到权利的行使；以及侵权里面是权利的救济等。

 

武志孝：