美术作品追续权的理论基础与制度构建

刘 迪

原载《邵阳学院学报》2013年第3期，第40-48页

摘要 我国《著作权法》第三次修改征求意见稿引入了追续权制度。美术作品追续权是指美术作品的原件首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件所有人通过拍卖方式转售该原件所获得的增值部分，享有分享收益的权利。追续权是否应得到著作权法的肯定历来有所争议。从美术作品追续权的理论基础出发，可以理解其存在的合理性和必要性。同时，考察国外立法对追续权的态度，在此基础上可以为我国美术作品追续权制度的构建提出建议。

关键词：著作权法  追续权  权利穷竭  利益平衡

2012年4月，国家版权局发布《著作权法（修改草案）征求意见稿》，其中关于著作财产权的一条重要修改就是增加了追续权一项。其第12条第2款第13项规定：“追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。”经过社会公众的广泛讨论，2012年10月，《著作权法（修改草案第三稿）》（下称《修改草案稿》）[1]第12条对追续权的规定进行了进一步修改：“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃、不可剥夺，其保护办法由国务院另行规定。”

追续权制度始于法国，在其他一些国家也得到承认，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（下称《伯尔尼公约》）中也有相应规定。将追续权引入我国，体现了著作权法第三次修改对追续权制度的态度。不过，追续权是否应得到著作权法的肯定历来有所争议，因此笔者拟从美术作品[2]追续权的理论基础出发论证其存在的合理性和必要性，同时考察国外立法对追续权的态度，在此基础上为我国美术作品追续权制度的构建提出建议。

一、 追续权概述

（一） 追续权的概念

根据《元照英美法词典》对追续权的解释，它是指艺术家有权从美术作品的后续销售收入中参与分配。其目的是使艺术家对美术作品再销售总随时间而增值的部分获取金钱收益。[3]美术作品原件每销售一次，艺术家均依法有权获得一笔版税，数额根据销售收入的一定比例确定。由此可见，著作权法中的追续权是指美术作品的原件出售后，若在转售过程中作品价格高于购买价，作者可以对作品每次转售过程中的获益有按一定比例分享的权利。

（二） 追续权的产生

著作权法中的追续权制度起源于20世纪初的法国。法国历来是艺术家辈出和艺术领域繁荣的国家，特别是到了20世纪，艺术品交易市场蓬勃发展，随之而来的艺术家与艺术品经销商之间的矛盾日益凸显。在艺术领域存在着艺术作品的价值被认可滞后于艺术家创作的普遍现象：画家一生中创作大量作品，然而在其创作生涯的初期甚至有生之年，其作品的艺术价值并不能及时被社会认可，因此在其成名之前，其作品通常是以非常低廉的价格出售；然而在画家成名后，作品往往价格飙升，艺术品经销商在作品转售中获得巨额收益，但是作者却不能从中获得任何补偿。荷兰著名后印象派画家梵·高便是典型的例证。梵·高一生创作800余幅油画，但其在世时作品并不为世人所认可，其生前仅以400法郎的价格卖出唯一一幅油画“红色葡萄园”，但是其死后其艺术风格逐渐为人们所接受，其作品价格随之飙升，1987年11月11日，“鸢尾花”以5390万美元的天价卖出，震惊了世界；1990年5月15日，“加歇医生像”以8250万美元的价格卖给了日本收藏家，成为当今世界上拍卖价格最高的油画之一。对美术作品的增值，艺术品经销商和作者有着截然不同的观点：艺术品经销商认为作者的成名是多种因素共同作用的结果，特别是与经销商的商业操作密不可分；作者认为作品的核心艺术价值来源于作者的创作，因此作者才应该是作品的最大获利人。为了平衡画家与艺术品经销商的利益分配，法国于1920年在其著作权法中创造了追续权制度，随后该制度被德国、意大利等大陆法系国家所效仿。追续权制度发展至今，为保护画家等著作权人的利益发挥了重要作用。

二、美术作品的特殊性

（一）美术作品原件包含作品的核心价值

美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。[4]

（二）美术作品复制件价值较低

美术作品的“复制是从专业的角度对作品进行再生产，凭借特定的仪器设备和技术手段，可以无须人工参与，对原作进行数量无限且基本一致的制作。”“现在美术作品的复制技术已经十分发达。木板水印、三维摄像、翻板印刷、计算机扫描等技术都可以逼真地再现原作。用高技术手段复制的油画，油画的油彩层次和高低不平的效果都与原作丝毫不差”。[5]虽然如今随着复制技术的发展，美术作品的复制件已经达到非常逼真的效果，虽然作品的复制件在一定程度上也可以满足人们的审美需求，但是复制件并不包含作者的创造性劳动，也不具备稀缺性，因此复制品收藏价值较低，售价通常也与其成本相差不大，与作品原件的价格相去甚远。因此，美术作品的复制件与原件相比价值较低。

（三）美术作品著作权具有很强的载体依附性

美术作品著作权的客体虽然不是画布、颜料等物质载体，但是其对作品原件这种物质载体的依附性远远强于其他形式的作品。对于文字作品、音乐作品等，著作权的客体对作者手稿等作品原件几乎没有要求，只要作品的内容以任何形式被完整无误地记录下来，即使作者的文字、曲谱手稿灭失，著作权的客体仍然是完整的，完全可以通过新的载体将作品再次呈现出来，作品价值不会因此受到任何损失。但是对于美术作品而言，作品的价值几乎完全集中于作品原件之中，作品原件具有无可取代的地位，一旦作品原件损毁灭失，作品的价值在很大程度上也随之灭失。

（四）美术作品原件的交易是作者获得报酬的主要方式

一般著作权客体的无形性和非消耗性决定了作者可以通过行使发行权无限复制作品以获得经济利益，如文字作品、音乐作品、计算机软件等通常通过出版、发行图书、音像制品、软件的方式传播作品并使著作权人获得报酬。作品可以无限复制，并且作品原件（非作为文物，而只作为著作权客体的载体的意义上）和复制件的价值并无实质差异，因此此类作品通过复制、发行即可使作者获得与其投入相符的合理回报。

然而，由于美术作品客体对作品原件的依附性以及复制品价值与原件价值相差巨大的特点，作者难以通过发行的方式向公众提供一定数量的与原件价值相同的复制件。对美术作品而言，其最主要的获得报酬的方式仍然是转让作品原件。

三、追续权制度的理论基础

（一）追续权理论基础的法理学分析——创造价值的人应该获得对等的回报

正义是法的重要的价值追求，也是衡量法律优劣的标准，如果一种法律是不正义的，那么无论其如何满足法律的其他价值，也都是恶法。正义同样也是著作权法的立法目的和功能目标。虽然对正义的内涵历来有不同见解，但是正义意味着一种对等的回报是基本为人们所认可的。如果他们的智力活动的投入就得不到补偿，那么就意味着创作者的付出不能得到对等的回报，这就是一种不正义的状态。

美术作品的增值是多种因素共同作用的结果。首先，美术作品的价值来源于作者长期的、艰辛的创造性劳动，是作者的智慧凝结的成果。其次，画廊、拍卖行等艺术品经销商的传播行为可能导致作品增值，对于一些尚未成名的艺术家和价值尚未被认可的艺术品，经销商往往通过商业宣传、炒作等商业化运作手段，引起公众对这些名不见经传的艺术家及其作品的关注，使公众认识到作品中巨大艺术价值进而提高艺术品的价格。再次，一定时代和一定群体的公众的审美趣向的转变，也会导致美术作品的增值。许多伟大的艺术家具有超凡的审美眼光和创造能力，他们能够超前的预测到未来的发展趋势，然而却不为当时的社会公众所赏识，因此许多有名的艺术作品在其创作的时代是没有被发现甚至不被认可的。随着时代的变迁，公众的审美眼光发生了巨大变化，此时，作品正好迎合了公众新的审美趣向，因此受到欢迎，价格飙升。虽然美术作品的增值是多种因素共同作用的结果，但作者的创造性劳动无疑是源泉所在。如果没有作者赋予作品以灵魂和内涵，那么再精妙的商业运作和巨大的审美趣向的转变，都不足以引起美术作品价值的质变。因此，究其根本，作者的创造性劳动是作品价值的源泉，作者的创造性劳动为社会带来了精神财富，基于正义的法律理念，创造价值的人应该获得对等的回报，作者应该是作品价值及作品增值的获益人。

在追续权制度缺失的情况下，作者与艺术品经销商的实际利益分配是不正义的，作为价值创造者的作者本人没有获得对等的回报。作者与艺术品经销商通常通过订立买卖合同完成交易，看似公平自愿，实则是作者的无奈之举。画廊、拍卖行等艺术品经销商在艺术品交易市场中居于高位，不仅可以影响艺术品交易的价格行情，甚至可以操控整个市场运作。与实力雄厚的经销商相比，无名的艺术家处于弱势地位，无力与经销商抗争，更无力改变既定的规则和行情。因此，在艺术家成名前，迫于生活压力和弱势地位，其画作通常以非常低廉的价格出售给画廊、拍卖行等经销商；在艺术家成名后，作品价格飙升，经销商攫取了绝大部分利益，作者无权从中分一杯羹。利益分配完全失调，分配规则极不公平。

为了实现公平正义，著作权法应该对追续权予以立法上的确认，通过追续权这样一种制度设计，对经销商的原件所有权的处分予以一定程度的限制，即通过立法对物权的行使进行适当的限制，使创造价值的人能够基于其劳动获得对等的回报，最终实现社会的公平正义。追续权制度体现了著作权法对正义价值的确认。

（二）追续权理论基础的民法学分析

1. 物权是对世权，但并非不受任何限制——追续权的合理性前提

著作权具有无形性特征，因此著作权必须以一定的有形物为载体，方能为人所感知和利用。因而作为著作权载体的物上包含着两种权利：一是基于有形物而产生的物权，二是无形的著作权。物权的客体即是此载体，著作权的客体也依附于此载体，二者统一于此载体之上不可分离。然而，物权的主体和著作权的主体又是可以分离的，因此造成了作者将作品原件或复制件转让出去，受让人获得了作品原件或复制件的物权，而作品的著作权仍然由作者享有的情况。

物权是一种典型的对世权。对世权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，权利人可以向一切人主张权利，可以对抗自己以外的任何人，可以自由支配其权利。物权人对其享有的物权，可以排除任何人的侵犯，也可以自由处置。但是，任何权利都不是没有边界的，物权也不例外。我国《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”当然，物权的限制并不是任意的，必须依照法律的规定方可适用。由于许多权利是相互交错、边界不清的，因此法律必须衡量各种权利的价值，最终划定权利的边界。在物权与其他权利的冲突中，法律也必须对产生冲突的两种权利的价值进行判断，只有当一种权利产生的社会价值远远大于物权时，才能对物权进行合理的限制，立法对物权的限制通常基于公平正义、公共利益等法律理念。

通常情况下，物权和著作权的行使有着各自的规则，不能越过权利的边界。美术作品原件出售后，受让人即获得作品原件的所有权。如果物权不受任何限制的话，那么受让人可以对作品原件进行任意的处置，包括再次出售，作者无权对受让人的处分行为进行干涉。追续权是作者要求对作品转卖中获益进行分享，是对后续销售收入参与分配，实质上是对受让人的物权行使的限制。如果物权是绝对不受限制的，那么追续权制度的产生根本无从谈起；正是由于物权并非不受任何限制，才为追续权对物权的限制提供了前提。就追续权而言，其是否值得法律为之做出特殊规定以作为物权限制的条件，笔者将在下文中对其是否有必要为法律所确认做进一步探讨。

2. 非常损失规则——合同中显失公平情形下的损失补偿

美术作品的作者在未成名时以低廉的价格将作品出售给艺术品经销商，二者之间是一种买卖合同关系，双方在合同中就合同价款做出的约定，表面上看来是作者自愿做出的真实意思表示，在合同生效后，按照“契约严守规则”，似乎作者并没有再修改合同条款进而从作品转售的获利中分一杯羹的权利。然而，我们考察合同订立当时的情况可能会发现，由于美术作品的作者尚未成名并且大多穷困潦倒，相对于艺术品经销商无疑处于弱势地位，在价格谈判中可能基于其知名度不高和处于急需用钱等窘境而同意以低价出售作品，意思表示表面上看起来并无瑕疵，实质上却是作者违心而为或者不得不为；作品以高价转售，虽然与艺术品经销商的商业运作相关，但使其增值的核心因素仍然是作者的创造性劳动，作者获得如此低价的报酬是一种显失公平的情形。因此，合同法显失公平制度中的“非常损失规则”可以为追续权制度的合理性提供合同法上的解释。

非常损失规则产生于古罗马时期，是指在买卖合同中 “推定在价金不足标的市价二分之一时，尽管出卖人表面上是自愿的，而实际上却是受了胁迫的，并非出于真心，所以该买卖可以被撤销”。[6]