美术作品追续权的理论基础与制度构建

在现代民法中，非常损失规则也为一些大陆法系国家的民法所传承和接受。在法国，非常损失规则是通过“合同损害”得以实现的。《法国民法典》针对动产和不动产交易的价格分别规定了不同的客观比例，只要交易价格低于此客观比例，即推定合同显失公平，合同可以撤销，此被称为“客观损失说”。在德国，非常损失规则是通过“暴利条款”制度得以实现的，不同于法国就非常损失规定具体的价格比例，德国“确认其是否存在非常损失除强调对待给付是否不当失衡外，它更强调一方当事人首先在客观上必须处于窘境、无经验、缺乏判断力或行政管理的意志薄弱状态；在主观上必须是另一方利用了对方这一特殊境遇，‘剥削’（ausbeuten）他人所处的境地”。[7]此被称为“主观损失说”。意大利综合了法国和德国的做法，确立了主客观统一的非常损失标准，不仅对损失比例做一客观、具体的规定，“只有在一方当事人受到的损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半（数量上的客观标准），并且这种不均衡是在相对人利用其需要而乘机牟取利益的情况下发生（主观标准）时，他才享有因损失而请求撤销合同的诉权”。[8]

虽然以上各国对非常损失规则的具体运用有所不同，但是其核心的价值理念是相同的，即基于公平正义的理念突破“合同严守规则”，当卖方以不合理的价格订立了合同，即遭受了不公平的“非常损失”，出于对公平和实质正义的追求，法律确认可以通过撤销合同或者支付差价的方式来弥补卖方的损失。追续权的产生与非常损失规则具有内在的一致性。美术作品的作者正是由于以低价出售其作品，然而作品在转售中以高价卖出，即说明作品的价值高于原出售价格，作者遭受了“非常损失”。然而如果赋予作者撤销合同的权利，将会导致艺术品经销商无法开展正常的经营活动，因为其每一笔交易都可能面临作者的撤销，这无疑会使艺术品交易市场陷入混乱。因此，要求买方支付一定的差价来填平卖方的“非常损失”的做法对美术作品的交易来说更为合理。追续权制度的设立，一方面并不影响合同的效力，不会对交易安全产生不利的影响；另一方面，可以填补美术作品作者所遭受的“非常损失”，消除美术作品交易中的显失公平的情形，达到公平和实质正义。

（三）追续权理论基础的版权法分析

1. 著作权权利穷竭的限制——美术作品具有特殊性，追续权不适用权利穷竭

权利穷竭是协调知识产权与物权的冲突的制度安排，在著作权法、专利法和商标法中都有所体现，其基本含义是：当知识产权人将知识产品合法投入到市场后，知识产权人仅能控制产品的首次销售，权利人无权阻止产品的再次流通，权利不及于此后的销售行为。权利穷竭涉及的只是负载知识产权的有形产品的使用和销售问题，即被穷竭的权利是法律规定的与包含知识产权的商品流通和购买者使用相关的特定范围的权利。著作权的权利穷竭，是指当作品原件或者复制件合法投入市场后，著作权人的部分权利即告穷竭，著作权人不能阻止作品原件或复制件的再次流通。著作权权利穷竭并不是所有权利的绝对穷竭，而只是与知识产品流通和购买者使用相关的特定权利的穷竭，具体而言，著作权权利穷竭的范围包括发行权、部分作品的出租权、展览权。笔者认为，由于美术作品本身具有特殊性，美术作品原件的出售行为并不等同于一般的作品发行，因此追续权并不在权利穷竭的范围之内。

发行权是指作者通过销售或其他所有权转让形式向公众提供作品原件或者复制件的行为。之所以对发行权适用权利穷竭的规则，法理上是基于公平正义、自由与秩序的考量，经济学上是基于作者的首次销售已经获得适当的利益回报的考量。一般著作权客体的无形性和非消耗性决定了作者可以通过行使发行权无限复制作品以获得经济利益，如图书、音像制品、软件的出版、发行；然而由于美术作品客体对作品原件的依附性以及复制件价值较低等特点，导致作者难以通过发行复制件的方式就其投入获得适当的利益回报，美术作品主要的交易方式和获利渠道仍然是作品原件的出售。同时，由于著作权的客体是负载于载体上的作品，著作权法中所言的发行行为，涉及对作品本身的复制和使用，然而，作品原件的出售根本不涉及对作品本身的使用，而只是作品载体的转移，因此从性质上看，作者出售美术作品原件的行为只是一种著作权原始载体的交易行为，不应该被视为著作权法上的发行行为，不能基于发行权的穷竭而否定追续权存在的合理性。

2. 确保利益平衡，实现著作权法的价值目标——追续权制度的根本目的

知识产权法有着双重价值目标，直接目的是保护知识产品创造者的权益，根本目的是促进知识信息的广泛传播，促进科技、文化事业的发展。知识产权制度是一种激励机制，即通过赋予知识产品创造者专有权利，以激励作者不断创新，最终实现文化进步的社会目标。但是这种激励机制的良好运作，必须依赖利益平衡的精神和原则，否则可能造成激励不够有损创造者激情或保护太过有损公共利益两种极端。利益平衡是知识产权法的重要原则，是指当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会利益之间应当处于一种平衡的状态。

追续权制度的缺失会造成对美术作品的作者的激励不够的情况。美术作品的创作成本很高，并不只包括表面所见的美术材料的成本和完成画作的时间成本，通常还需要艺术家长期的时间、金钱、精力的投入，才能完成艺术涵养的积累，才能创作出艺术价值较高的作品。但在追续权制度的缺失的情况下，由于美术作品的特殊性，作者难以通过复制、发行、出租、展览等方式收回成本，因此作者的投入和产出是不成比例的。如果艺术家一生穷困潦倒，难以通过自己的艺术创作行为获得合理的收益，其创作热情就很可能就会受到打击，这不利于激励作者的不断创作，更不利于社会精神文化的整体进步。因此通过建立追续权制度，赋予美术作品的作者以每次转卖中适当比例的利益分享的权利，协调美术作品作者与传播者之间的利益分配使之达到平衡状态，最终达到激励创造、促进传播，实现著作权法的价值目标。

四、关于追续权制度的比较法分析

（一）欧盟《关于原作品著作权人追续权的指令》

欧盟于2001年9月27日通过的《欧洲议会和理事会关于艺术作品原作作者追续权的2001/84/EC号指令》（下称《指令》），是第一部关于追续权的区域立法。该《指令》的发布使得追续权制度在整个欧盟得以确立，不仅英国这一英美法系国家被迫接受了追续权，而且对追续权制度的发展产生了重大影响。《指令》并不直接适用于各成员国，而需要各国通过制定或者修改国内法来落实，因此《指令》只用14个法条，简要地从追续权的主旨、主体、客体、起征点、比例、计算基础、保护期限以及成员国的适用等方面做了选择性较强的规定，以供成员国根据本国国情在《指令》的范围内自行选择适用。《指令》于2006年1月1日起在欧盟各成员国内实施，因此在这一阶段欧盟各国为了转化《指令》纷纷对追续权制度进行了改革。

（二）法国关于追续权的立法

法国是追续权的起源国，自1920年法国赋予美术作品的作者2%的作品转售提成费的权利以来，追续权在法国已经经历了九十多年的发展历程。

2006年8月11日法国出台《信息社会中的著作权与相邻权法》，其中对追续权部分做出了较大修改，并对《法国知识产权法典》第L122-8条进行了修改，目的是为了转化欧盟《指令》。修改后的《法国知识产权法典》第L122-8条主要对几个方面的内容进行了重大调整：其一，增加了关于起征点的规定，规定出售的价格并没有超过10 000欧元的作品不适用追续权[9]；其二，明确了追续权的客体，追续权的客体是“原创的图画作品及雕塑作品”，并且“追续权所适用的对象仅限于艺术家本人或在该艺术家指挥下所创作的‘有限数量’的样本（如模塑等）”；[10]其三，扩大了追续权的适用范围，修法前追续权的适用范围局限在通过公开拍卖和中间商转卖的作品[11]，而修改后的《法国知识产权法典》第L122-8条将适用范围扩大到“在著作权人或权利所有人进行第一次转让后，艺术品交易专业人员以卖方、买方或中间人身份参与作品交易的” [12]都可适用追续权；其四，修改前的第L122-8条规定追续权的分享比例统一为3%[13]，但修改后的《法国知识产权法典》第L122-8条没有关于分享比例的规定，而是由2007年5月9日实施的关于追续权的第2007-756号法令对分享比例做了进一步规定，改为按转售价格的不同分别以0.25%到4%的浮动比例计算。[14] 法国第2007-756号法令作为追续权的追续权的适用法令，从追续权的主体、客体、适用范围、权利行使等多方面对法国追续权制度做了更加具体的规定。

（三）美国对追续权的态度

美国版权法并未承认追续权制度。由于英美法系著作权制度深受实用主义的影响，形成了完全不同于大陆法系国家“作者权”制度的以“版权”为中心的制度，其并不把保护作者的精神权利和经济利益作为著作权制度的出发点和归宿，而认为版权制度不过是通过给予作者一定的报酬以促进商业的发展和文化的繁荣。英美法系国家认为设立追续权制度会把艺术品交易吸引到没有追续权制度的国家中去，从而影响本国艺术品交易市场，不符合其版权制度的初衷，因而追续权制度受到英美法系国家的排斥。

美国《视觉艺术家权利法》的起草中曾出现过关于追续权的条款，“但由于争议较大而举行了公众听证会，研究外国的有关立法以及加利福尼亚州关于追续权的立法后，版权局得出结论认为，在目前美国，无论从经济的角度看，还是从版权立法的原理看，还没有必要确定视觉艺术家的追续权”。[15]虽然在美国全国范围内并没有确定通行的追续权制度，但是早在1976年加利福尼亚州就承认了追续权并实施了《转售提成费法》,在本州范围内确立了追续权制度。

（四）《伯尔尼公约》对追续权的确认

1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本第14条第3款规定：对于艺术作品原作和作家与作曲家的手稿，作者或作者死后由国家法律所授权的人或机构享有不可剥夺的权利，在作者第一次转让作品之后对作品进行的任何出售中分享利益。只有在作者本国法律承认这种保护的情况下，才可在本同盟的成员国内要求上款所规定的保护，而且保护的程度应限于被要求给予保护国家的法律所允许的程度。分享利益之方式和比例由各国法律确定。

如上所述，大陆法系和英美法系对于追续权的态度迥然不同，作为两方博弈的结果，《伯尔尼公约》并不强制要求所有成员国都在本国建立追续权制度，而是留待各成员国自行决定是否接受。虽然《伯尔尼公约》并不将追续权作为对所有成员国的强制性要求，但是作为对追续权制度的国际法上的确认，为推动追续权制度的发展和在各国的建立起到了巨大的作用。

五、制度建设

（一）追续权的性质

关于追续权的性质问题，目前主要存在三种学说。其一是人身权说，即认为追续权是作者重要的精神权利，是专为保护作者利益而设计的一项制度，由于美术作品是凝结作者创造性劳动的智力成果，追续权正是基于作者的创造性劳动而产生的权利，和作者密切相关、密不可分，只能由作者享有，不可转让、放弃或者剥夺，因此追续权是作者独有的人身权利，和著作财产权有本质的区别。有少数国家或地区的立法采人身权说，如我国澳门地区《著作权法》和《巴西著作权法》。

其二是财产权说，即认为追续权与作者的精神权利无关，仅是在作者和艺术品经销商利益分配不均的情况下补偿作者经济利益的一种制度，赋予作者追续权的最主要立足点在于满足作者的财产上的利益，因此追续权是一种基于作品而产生的可以使作者获得经济利益的财产上的期待权，并且可以继承和转让。

其三是双重属性说，即认为追续权兼有人身权和财产权双重性质。笔者赞同此种观点。首先，追续权是一种财产性的权利，但其并不是一般意义上的著作财产权，其不涉及对作品的使用和交易，而只是对作品的载体即美术作品原件转让的增值部分享有的一种财产性的期待权。其次，追续权的产生又与作者的创造性劳动密不可分，是作者不可剥夺的精神权利。因此，笔者认为追续权是著作权法中的一种特殊的、兼有人身权和财产权双重性质的权利，属于著作人身权、著作财产权之外的第三类权利。

我国著作权法此次修改草案中增加的关于追续权的规定即采此说。《修改草案稿》第11条分别从人身权和财产权的角度对著作权进行了列举，然后又在第12条单独规定了追续权：“作者或者其继承人、受遗赠人……转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃、不可剥夺。”从此体例安排和具体规定来看，修改草案认为追续权是不属于人身权或者财产权的第三类权利，是具有人身权、财产权双重属性的特殊著作权。笔者赞同双重属性说，并认为我国著作权法修改草案的此种体例安排和对追续权不得转让或者放弃、不可剥夺的规定是合乎追续权的性质的。

（二） 追续权行使适用的交易方式的范围

纵观各国著作权法关于追续权的规定，多数国家将追续权行使适用的交易方式限定在通过画廊、拍卖行进行的美术作品原件交易范围内。做出此种规定的原因在于，在艺术品交易市场中，美术作品主要是以画廊和拍卖行为中介进行交易，并且画廊和拍卖行的交易信息相比于私人交易信息更容易获取，因此此种限制为追续权真正发挥作用提供了现实条件。

然而，我国《修改草案稿》将追续权行使适用的交易方式限定在通过拍卖方式转售作品原件的范围内，这种将交易方式的范围进一步限缩的做法是否合理？笔者认为此种规定是符合我国现阶段艺术品交易市场的发展状况的。“在欧美，画廊交易是美术品交易的主要中介，画廊由于其交易的稳定性、规范性、直接性、专业性和长期性而归类于书画品交易的一级市场，己经成为联系画家与收藏家或投资者之间的纽带与中介。”“而拍卖行和艺术博览会则因交易的间接性、数量有限、时效性等特点成为了艺术市场的二级市场，在二级市场，经营者一般不与艺术家直接进行交易，其经营方式主要是接受艺术品所有者的委托，通过中介活动进入市场，又称美术作品的转售市场。”“然而，这种情况在我国正好相反，一、二级市场严重倒置，拍卖行占据了主体地位，画廊则处在被排斥或被边缘化的状态之中，沦落到画店的地位。”