利益平衡论：穿行于理想与现实之间——《知识产权法利益平衡理论》读后

 

刘友华

（湘潭大学法学院　湖南　湘潭　411105）

                           

                             原载《电子知识产权》2006年第11期 

 

“在商品经济社会，人们奋斗的一切都与他们的利益有关”^[1]，利益是人类历史变迁的根本动力。本质上，分配、协调与平衡各主体的利益是法律规范的最重要价值判断与考量。以至于利益法学派代表人物赫克、惹尼等认为最大满足当事人意愿的方法是“在正义的天平上认识、衡量所涉及的利益，并根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡” ^[2]。鉴于利益范畴在规范与社会关系中的重要地位，利益考量与利益平衡日益成为法理学与各部门法学不可回避的命题，众多学者分别对此展开了系统研究。如罗豪才先生提出的行政法“利益平衡论”^[3]在行政法学界引起了广泛重视，而其他领域的深层次研究尚少见。但新近中国政法大学冯晓青教授出版的专著《知识产权法利益平衡理论》（下称《理论》）对知识产权利益平衡作了有益探讨。

作者围绕知识产权的专有性与社会公众对知识产品的合理需求这对基本矛盾，并以利益平衡为基点，探讨利益平衡机制在知识产权法中的正当性与合理性；通过剖析知识产权法中所涉及的各种权利配置和利益分配的制度设计，提出并建构一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权法的理论框架和体系^[4]。

 

一、当代语境下的知识产权扩张与异化：理性反思

在当代全球化与知识产权国际保护趋势下，知识产权得以强化至无以复加之程度，典型体现为知识产权的权利扩张，以至于知识产权“异化”并丧失其本来面目。

在专利权领域，专利权的扩张使得与健康权等人权发生严重冲突。在TRIPS框架下，某些情况下发展中国家可以有超越国际准则的“特权”。比如，当某个国家发生公共卫生危机时，该国被允许低价生产或者进口国外专利药品或疫苗的同类仿制药。但是，发展中国家这种利用国际知识产权法规灵活性的自由正在快速丧失。尤其是涉及到产权保护的例外情况排除以及诸如公共卫生危机那样限制专利权的情况时，灵活性的丧失就格外重要。美国和欧盟已经采取成功的战略，迫使发展中国家制定出比国际准则——尤其是TRIPS——更苛刻更高标准的知识产权保护条款^[5]。这必将构成对发展中国家经济、文化发展的不适当障碍。理性反思并重构专利领域的权利人与公众、发展中国家与发达国家利益日益成为不可回避的问题。事实上，巴西、南非等国在遭受公共卫生危机时适用强制许可的争议与获得可承受的廉价专利药品的困境便是专利权“异化”的典型反映。

与此类似，在著作权领域，著作权客体与著作权期限的扩张使得利益的天平日益向著作权人倾斜。尤为明显的是，著作权人日益倾向于采用技术保护措施保护其权利，如采用控制访问、控制使用期限以及网络契约条款等方式，这使得公众接近作品权受到极大阻碍。技术保护措施犹如给作品上了一把锁，使本来的合理使用亦变得不再可能，进而极大妨碍公众对信息产品的合理需求，更使著作权法的公共政策目标无法实现。因此，新技术条件下重构失衡的著作权框架亦愈发紧迫。在商标法领域、商业秘密领域等莫不如此。

发达国家主导的TRIPS框架使发展中国家将知识产权保护水平提高到与其不相称的水平，日益成为发展中国家的障碍。确实，知识产权保护高标准和强调注重保护权利人等因素使我们有必要反思现有知识产权制度与秩序。正如此，作者提出：“应当说，在当代知识产权保护中，独占主义有抬头之势，特别是发达国家在知识产权保护上有一种全球保护主义思想，这种状况可能会损害发展中国家知识产权制度中维持的已有平衡……这种全球保护主义思想值得警惕。”^[6] 可以说，知识产权平衡理论系因应并审视当代语境下知识产权扩张与异化这一趋势适时提出，这更凸显其价值所在。

 

二、信息理论的悖论：利益平衡理论逻辑起点

知识产权客体在本质上表现为一种信息，作为专利客体的技术方案、作为著作权客体的表达形式与作为商标权客体的符号都是一种信息。在特定时期内，信息的容量有限的情形下，信息的专有者可能对信息产品索取较高的价格以阻止他人使用，导致有些信息使用者不能分享到信息，将使他们在比没有信息产权时的状况更糟；如果没有产权，将不会对信息的生产带来激励。信息的专有与公有使用总是处于此消彼长的矛盾状态。因此，知识产权法需要妥善解决“没有合法的垄断就不会有太多的信息被生产，但有了合法的垄断又不会使太多的信息被使用”这样一个信息产权理论中的著名“悖论”。^[7] 这是知识产权利益平衡的逻辑起点。解决这一悖论与矛盾成为利益平衡论的核心命题。

一方面，知识产权人的权利随着新技术的发展而不断扩张，信息的专有愈发突出，越来越长的保护期，越来越多的客体纳入保护范围，越来越宽泛的权利内容，使得专有领域日益扩大，而公有领域相应被压缩，正日益对信息接近造成障碍。另一方面，公众信息自由的范围也在逐渐拓展，新的数字技术与网络技术使得著作权人无所适从，他无法知晓何人何时何地不受次数限制地利用其作品，更越来越难以控制他人的使用行为并实现其权利。在“激励”与“共享”、“专有”与“共有”之间在新时期、新技术条件下需要重新考虑其界限。

因此，知识产权利益平衡旨在知识产品的创造者、所有者和需要合理利用知识产品的社会公众的利益之间建构平衡框架，既不至于因知识产权人的权利过大而损害公众接近知识产品的利益，也不会因知识产权保护不足而损害知识产权人的利益，导致知识产品生产的原动力不足。这也成为其论证的出发点，更是其归宿。

在作者看来，知识产权人权利与义务的平衡，知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上的公共利益间的平衡，专有权保护与知识产品最终进入公共领域的平衡，公平与效率的平衡，权利行使内容和方式与权利限制的平衡，知识创造与再创造的平衡，知识产权与物权的平衡等。即使在国际层面，知识产权保护的基本理念和精神也仍然是平衡精神。^[8]这些都是构建知识产权利益平衡理论所需要考虑的。

 

三、理想篇：作为价值论与方法论的利益平衡理论

可以认为，自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法中的诸多原则和具体规则背后，都反映了协调和解决知识产权人与社会公众之间利益冲突的思路。甚至可以认为，利益平衡是知识产权法中的一个根本性问题。

一方面，利益平衡是一种价值判断，是知识产权法价值取向的内在要求。作者在分析各国知识产权立法和有关国际性文件的基础上，认为知识产权制度内在价值取向就是追求知识产品的“专有人”与知识产品的“使用人”即公众间的平衡，这也是各国知识产权法的初衷，否则，知识产权制度就会因丧失其意义而不复存在。

在《理论》中，作者从《世界人权宣言》、《与贸易有关的知识产权协定》及各国立法等入手论证了作为价值取向的利益平衡论。国际视野下的国家间利益平衡是知识产权法的重要支点。“知识产权的保护与权利行使，目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”，还应促进经济和社会发展的公共利益，强调知识产权人的私人利益应与公共利益平衡。^[9]因此，作者特别强调国际视野下特别是发达国家与发展中国家的利益平衡。^[10]这种将利益平衡论拓展至一国法律主体之外层面凸显其民族主义的研究倾向与情结，无疑值得关注并认同。

但是，国家间利益平衡并不能否认一国法域内的利益平衡取向，相反它是知识产权法的核心范畴。正如作者援引美国学者查普曼的观点，在保护知识产权人利益和公共利益之间实现平衡，是知识产权法实现其立法宗旨所必需的。事实上，“利益平衡是人权思想与公共利益原则的反映”^[11]。

其次，在《理论》中，作者同样强调作为法学方法论的利益平衡论。事实上，利益平衡不仅体现于有关法律文件中，更具有法学方法论的价值，尤其体现在对研究的理论意义与立法、司法实践的指导作用方面。概言之，作为方法论的利益平衡的适用是全方位的。以司法实践而论，从形式上看，法院在每个具体的案件中只是对当事人间的是非曲直作出评判，对个体间利益进行衡量和裁断；但实际上，法院除了应以利益平衡原则为指导公平合理地分配当事人之间的权利和义务外，还需要进一步透视案件背后的利益导向，特别是个人利益和公共利益间的平衡。因为知识产权法尽管在直观上主要是对私权的保护，但它还具有重要的公共利益因素。知识产权保护只是手段，激励创新和促进知识扩散与信息传播，进而实现社会进步，才是知识产权法的真正要旨。因此，法官在审理知识产权案件时贯彻利益平衡原则，应站在个人利益与公共利益平衡的高度进行考察，这对于其正确适用法律，特别是在司法实践中缺乏具体的规则或者法律规则相对抽象的情形下，从总体上把握当事人之间的权利义务分配，公平合理地维护当事人的合法权益无疑有方法论的指导。更重要的是，从诸多个案的实证研究与经济学分析入手探讨作为方法论的知识产权利益平衡理论更体现其“实用方法论”研究思路^[12]，更体现作者良苦用心。

进而，在《理论》中，作者致力于以利益平衡为考量点建构知识产权法的基本理论，深刻透视知识产权法价值构造中蕴涵的利益平衡机理，并力图为知识产权法学科的发展和理论上的成熟提供一种系统的方法论，从而直接为知识产权的立法和司法实践提供切实可行的理论指导与借鉴。这也是《理论》的重要价值所在。

当然作者也看到，有人甚至因为从法学上解决利益“平衡点”的难度甚大，进而否认利益平衡理论这一知识产权法的重要范畴。诚然，利益平衡点的探寻并非易事，但这不能成为否认利益平衡原则在知识产权法上具有普适性的理由。因此，在这一逻辑下，作者进一步致力于利益平衡的制度构建与适用，以达至“形而上”与“形而下”的统一。

 

四、现实篇：作为制度构造的利益平衡理论

在《理论》中，作者不仅透视并探寻作为价值论与方法论的利益平衡论，更重要的关注点是其利益平衡理论的制度构建。正是在此基础上，作为价值论与方法论的利益平衡论才有其“活力”与生命力；否则，所谓理论就无异于空中楼阁式的“政治宣教”。作者对利益平衡理论的构建主要从三个层面展开：

第一，后Trips时代的国际知识产权利益重构。在分析发达国家与发展中国家知识产权利益失衡的表现、原因及实质的基础上，作者极为关注并提出后Trips时代国际社会知识产权利益平衡的构建。在并对知识产权与公共健康权、知识产权与受教育权和发展权的协调方面作了分析与论证；同时，我国作为发展中国家，应在传统知识与民间文学艺术的保护与利益分享方面作出努力。更重要的是，作者提出了策略性制度安排，认为我们应充分利用国际条约中的选择性条款、权利限制条款与弹性条款，并制定、实施知识产权战略等。^[13]这无疑契合时代前沿性与民族利益维护之要求，也是现时学界研究真正缺乏的。

第二，基于知识产权专有性与社会公众对知识产品的合理需要这一基本矛盾，建构知识产权人与公共利益之间的平衡。知识产权人的利益和公共利益的平衡，是知识产权法中永恒的主题，也是知识产权法极为重要的价值目标。^[14]作者从信息的专有与信息的共享角度，提出两者划界过程是利益平衡的动态运行过程。对两者分界的实质是追求利益“平衡点”，并实现长远利益最大化。这主要涉及作品创作者、发明者等在利用其创作物或发明中的利益与在思想、信息和商业的自由流动中的平衡，并通过授予创作者与发明者的有限的垄断权，以确保公众适当地接近他们创作的知识产品。因此，在这一层面上，基于社会公众对知识产品和信息的合理需求，有必要对信息专有实施限制，并对信息的再分配予以调整，以实现两者之间恰当的平衡。

同时，《理论》对著作权人利益与公共利益的平衡、专利权人利益与公共利益的平衡、商标权人利益与公共利益的平衡、商业秘密权人利益与公共利益的平衡作了相当详细并具可操作性的制度预设。其核心在于确保权利人利益以实现足够激励，同时又不至于不适当地妨碍公众对知识产品的接近权。

第三，以“知识产权限制”为基础，构建知识产权利益平衡制度。权利限制是在实现知识产权利益平衡方面具有关键意义。离开知识产权限制制度，整个知识产权制度“大厦”将会因为缺乏与知识产权这一专有权相称的“顶梁柱”而倾斜，直到“倒塌”。如著作权法中的合理使用制度、法定许可使用、强制许可使用等；在专利法上主要体现为在先使用人的使用、强制许可、为科学研究使用、临时过境使用等；在商标上表现为如商标的合理使用等；商业秘密法的反向工程等方面。从广义上讲，这种限制还包括有期限保护制度与反垄断制度等方面。^[15]尽管传统知识产权限制理论较为成熟系统，但作者在《理论》中的探讨赋予了知识产权限制以另类视角与全新诠释，主要表现如下。

首先，从社会政策方面与民主价值之达成视角诠释了传统著作权期限、著作权合理使用等著作权限制制度。“著作权保护的理性实际上涉及社会、经济和文化问题，《伯尔尼公约》中的最低标准，代表了较长的保护期在政策考虑上是合乎需要的取向。”在民主社会，对著作权人施加的限制，是著作权增进民主目标确定性的体现，也是著作权法民主范式理论框架下不可或缺的重要内容。它主要是基于思想与表达应当自由地向所有人开放这一观念。从而，为著作权限制的解释提供了新的视角与思路。

其次，基于网络环境与数字技术对著作权法的挑战，技术保护措施等手段的运用使著作权法利益平衡机制失范的现实，作者引入并运用公共信托原理认识与建构网络环境下著作权保护的利益平衡无疑具有开拓性。“在因特网环境中，公众也具有合法和正当的利益……使用因特网已成为信息社会的一种方式……以致在这一环境中对作品著作权保护不能忽视公众接近作品的需要。”^[16]通过著作权政策的管理受制于公共信托原理，在著作权领域重新建立一个在公众的利益和私人的利益之间适当的平衡。

再次，引入并展开“公共领域”理论研究。公共领域是为创造性表达提供“避难所”的地方，是建构知识产权制度平衡的重要范畴。基于近些年来立法者与政府偏向于知识产权的个人权利保护，这在较大程度上是以牺牲公共领域为代价的，这种削弱与忽视公共领域会威胁到科学和文化建立的基础，以至于国外学者表示相当担忧，反思知识产权强保护倾向，并加强公共领域的研究。在这一背景下，作者适时引入并展开著作权法公有领域的实证研究^[17]当然凸显《理论》的前瞻性与开拓性。

 

注释：

[1]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第82页。

[2][美]博登海默著，邓正来译，《法理学――法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第145页。

[3]有关行政法利益平衡论的论述有：罗豪才，《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版；罗豪才等，《现代行政法的理论基础――论行政机关与相对一方的权利与义务的平衡》，《中国法学》1993年第1期；罗豪才、宋功德，《行政法的失衡与平衡》，《中国法学》2001年第2期。

[4] [6][7][8][9][10][11][12][13][14][15][16][17]冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，前言第5页；第80页；第364页；第3页；第67页；第511页；第67页；第84-85页；第516-544页；第369-371页；第553页；第653页；第727－761页。

[5] 参见Graham Dutfield，《美国和欧洲是“知识产权原教旨主义者”》，载北大知识产权网2006-6-26。

 

（作者：刘友华，湘潭大学法学院讲师，博士研究生）