在后申请注册商标对基础注册商标的商业信誉延续问题 ——广西某餐饮公司诉商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷

2013年《商标法》使得在我国商标司法实践中原本内化于相似性标准的混淆可能性标准成为商标侵权判断标准的独立内容。[3]因此在本案中，判断申请商标与引证商标是否构成近似商标，不仅是要对两者进行客观比较，更为重要的是判断相关公众是否会对两者产生混淆。在本案中，对商标申请进行审查中所体现的《商标法》的立法精神也是以防止混淆和维护在先申请注册制度为核心。

3.审查标准的统一化

在商标审查中，应遵循审查标准一致性及同案同判的公平原则，在审查依据相同、审查对象高度近似的情况下，不能简单以“个案审查原则”而作出不同审查结果，尤其在绝对理由条款的个案衡量空间更应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度不可变动不居。

关于审查标准一致性与个案审查原则。相同“三品王”三个汉字的商标经历商标评审委员会的驳回复审程序被核准注册或者直接被商标局核准注册的情况，说明个案审查原则不适用于本案。在在先注册的“三品王”商标在存续期内，引证商标一、二、三分别在相同或类似商品上核准注册的事实证明，商标局或商标评审委员会或法院认为在先注册的第3070814号“三品王”商标与引证商标共存于市场，不会导致相关公众的混淆。因此，与在先注册的第3070814号“三品王”商标相同的本案申请商标也应同样具有可注册性和可使用性，这一情况也使相同的申请商标”三品王“可以获准注册而产生一种期待可能性。商标评审委员会和一审法院认定本案申请的“三品王”商标与引证商标一、二、三构成使用在类似服务上的近似商标，违反了审查标准一致、执法统一以及同案同判的公平原则，或对作为行政相对人的广西某餐饮公司的期待利益造成损害。

在本案中，申请商标是对在先商标的延续性注册，引证商标一、二、三不应成为申请商标的注册障碍；在先商标有效期间，引证商标一、二、三能获准注册，可以认定上述商标之间未构成近似商标，申请商标也应获准注册，原审判决及被诉决定对商标审查标准确确存不统一。

二、基础注册商标的商业信誉是否可以延续至在后申请注册的商标

商标的基本功能是用来区分商品或服务的来源，而伴随着商标的使用，在商标建立起的商品或服务与商品或服务提供者之间的对应关系时，也在这个过程中逐渐承载了一定的商业信誉。商标信誉的最终依附物是商品或服务，而通过这种商标建立的对应关系又使得这种商业信誉转嫁到商品或服务提供者身上，是其在相关行业中所积累的影响力和知名度。

在多元化的市场环境中，竞争非常激烈，一个商标从使用到逐渐积累商业信誉的过程，商品或服务提供者为开拓市场，最基础的工作就是尽可能地提高产品质量，这需要投入巨大的人力物力和财力，商品或服务的提供者通过长期的使用和大量的宣传使其商标在市场中形成了一定的知名度和影响力，并将这种知名度和影响力附着于企业本身，成为对企业经营和开拓市场极为关键的无形资产。如果企业想用另一个商标在相同或类似商品或服务上延续之前基础注册商标的商誉，是在实务中较为常见的问题。此时，“商誉”作为商标中所隐藏的一种无形资产，必然会产生归属与延续。

通常来讲，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的注册商标专用权，商标专用权和商誉之间也是各自独立的。虽然不同的注册商标专用权是相互独立的，但是商誉基于其自身无形性的特点则完全有可能是具有流转承继关系的。

2014年1月，北京市高级人民法院印发了《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》，该《指南》在第三点“混淆误认的判断问题”的第8点中规定：“商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或者类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。”上述规定具体阐述了“基础商标”、“基础商标的延续”等问题，在司法中肯定了商业信誉的可延续性。从中我们也可以看出商誉的延续并不是当然产生的。在后申请注册的商标延续基础注册商标的商誉需要符合特定的条件。

在本案中，上诉人广西某餐饮公司主张申请商标是对在先商标的延续性注册并且与其他在先申请的引证商标不构成类似商品上的近似商标，就需要首先证明申请商标满足商标延续性注册的特定条件，再进而去判断延续性商标是否会与他人在先申请注册商标造成相关公众混淆、误认。若不构成对商品来源的混淆，才可以核准申请商标的注册。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”该司法解释第十二条还规定：法院“认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务 国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”，这说明判断“类似商品(服务)”应采用主观标准,不同经营者提供的商品或服务即使位于分类表的不同群组之中,也可能被认定为“类似商品或服务”。[4]

本案中，在后申请商标与引证商标二、三以及基础注册商标，都申请/核定使用在第43类的相关服务上，同时与引证商标一核定使用的第44类的“疗养院、医院、修指甲、美容师服务、理发店、美容院、公共卫生浴、桑拿浴服务、保健”服务在相关公众的认知和判断上也易产生交叉或重叠之处。因此，在原审诉讼程序中，广西某餐饮公司对申请商标指定使用的服务与引证商标一、二、三核定使用的服务属于类似服务均不持异议。

3.基础注册商标的使用时间（含是否持续使用）、知名度和影响范围

基础注册商标商誉积累的情况是商誉在在后申请商标上能够进行承继的前提，对于商誉积累程度的判断需要通过大量的事实证据来佐证。因此，本案上诉人广西某餐饮公司在诉讼程序中提交的各项证明材料就显得尤为关键。通过其在商标评审阶段至二审阶段总共提交的证据来看，在先注册的第3070814号“三品王”商标于2010年被认定为广西著名商标；自2001年开始，全国多家媒体持续对“三品王”品牌进行了报道；且商标权利人南宁三品王公司获得中国烹饪协会授予为中国名点、中国快餐品牌企业、中国优秀快餐品牌等荣誉，加之上诉人提交的各地分店的纳税凭证、广告宣传、销售等方面的证据,可以认定第3070814号“三品王”商标经过使用获得一定知名度其次。从上诉人提供的证据可以得出：第3070814号“三品王”商标从20012年注册之日起，一直持续使用在相关服务上，在广西省内被评为著名商标且在全国范围内也进行了宣传，在相关公众中具有较高的知名度，形成一定的市场格局。

4.基础注册商标与在后申请商标的使用人或注册主体的相互关系

首先，本案申请商标的申请人与在先商标的注册人及实际使用人是一致的。相关公众可以将使用在同一种或者类似服务上申请商标与在先商标联系在一起，并认为使用两商标的商品或服务均来自该商标注册人或与其存在特定的联系，故“三品王”品牌通过使用产生的商誉可以延续，并产生积极的指向商品来源的作用。第1695050号商标与申请商标的注册主体均为黄金园公司，第1695050号商标的使用主体为黄金园公司及其关联公司；

其次，在先注册的第3070814号“三品王”商标，与在后申请的第10200366号“三品王”商标在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有较大关联性；再次，广西某餐饮公司于2002年前后开始，已经在同一种或者类似商品或服务上分别注册了大量的“三品王”商标，可知广西某餐饮公司对“三品王”系列商标具有一贯的使用意图，其注册第10200366号“三品王” 商标具有合理性。

5.基础注册商标是否被注销或撤销，如系被注册或撤销，被注册或撤销的原因是否影响在后申请商标的合法性

根据商标法的规定，注册商标的有效期为十年，自核准之日起计算。有效期期满之前六个月可以进行续展并缴纳续展费用，每次续展有效期仍为十年。续展次数不限。如果在这个期限内未提出申请的，可给予 6 个月的宽展期。若宽展期内仍未提出续展注册的，商标局将其注册商标注销并予公告。

在本案中，第3070814号“三品王”商标虽然被注销，但注销的原因是没有续展，表明该商标并非因为不符合《商标法》规定的注册条件而丧失专用权，其被注销的原因并不影响在后申请的第10200366号“三品王” 商标的合法性。

6.引证商标的使用情况和知名度

对引证商标使用情况和知名度考察的时间点一般应限于案件争议商标申请日前，商标的使用证据如果能够证明引证商标的在先使用以及知名度，则极有可能成为申请商标获准注册的障碍。但在本案的诉讼程序中着重要解决的问题是商标评审委员会作出的商评字（2014）第106632号商标驳回复审决定是否正确。引证商标的使用情况在本案中未有证据提供，也并不知晓，但其权利人若有异议可以通过相关程序进行救济，而非本案现阶段的诉讼程序中要解决的问题。

综合考虑上述多个因素，在后申请的第10200366号“三品王”商标可以延续在先注册的第3070814号“三品王”商标积累的商誉，其与引证商标共存，不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认，第