商业秘密侵权纠纷案件的审理思路与侵权认定探析 ——以（2017）京73民终110号民事判决为研究对象

 

2．本案未先着重就涉案商业秘密权属问题进行查实和认定，特别是对彻底改变青岛某公司和北京某公司包括涉案商业秘密在内的相关技术资源和项目资源权属关系的《合作协议》与本案商业秘密的关系，未做全面查实与认定，直接导致权属关系不明，从而导致将适用法律错误。

 

从商业秘密侵权纠纷案件审理之一般程序来讲，首先应当解决涉案商业秘密权属问题。权属问题不解决，商业秘密侵权认定就将是空中楼阁。在商业秘密侵权纠纷案件中，原告自然会主张涉案商业秘密属于其所有。但是，如前所述，很多这类纠纷是基于原被告之间存在合作关系、委托关系、职务关系或非职务关系等，从而使得涉案商业秘密权属呈现出一定的复杂性。就本案而言，其独特之处就是原告的实际控制人与案外人尹某以及北京振华签署《合作协议》成立被告北京某公司。该协议很多条款从多方面规定了北京某公司享有的自协议生效后的各项技术权益和项目资源，其中当然地包括涉案商业秘密。

然而，在本案一审中，一审判决书中尽管在事实认定部分简要介绍了该协议的主要内容，但非常令人不解的是在判决主文中涉及涉案商业秘密归属时，只是强调“原告通过与无锡某公司签订委托加工合同形式委托无锡某公司加工涉案模具并制作图纸，对该图纸无锡某公司明确认可权利归属于原告所有”，而没有结合该协议进一步认定该协议生效后，所有在履行合同与已履行合同均转移到被告北京某公司名下，北京某公司取代青岛某公司而成为在履行合同当事人，从而使得原先合同约定的权属发生变化，青岛某公司的合同权利义务均由北京某公司继受。在本案二审中，虽然判决主文认定被上诉人青岛某公司通过该协议转让给上诉人相关技术，但认为转让的技术和原告主张的相关商业秘密并不完全相同，而且青岛某公司并未被包含在《合作协议》当事人之列，从而否定涉案商业秘密已经依照合同转让给了被上诉人北京某公司。

对此，笔者认为：一审判决主文中对于在事实认定部分介绍的《合作协议》不做任何评价，而是直接认定涉案商业秘密根据青岛某公司与无锡某公司的委托合同而直接取得了上商业秘密所有权，此属于认定事实不清导致认定结论错误的情况。关于本案二审法院判决，其认为：

二、关于上诉人主张的涉案的“模制纵向轨枕的模具”技术是否已经依照合同转让给了上诉人的抗辩理由是否成立

本案中，被上诉人主张权利的相关商业秘密是“模制纵向轨枕的模具”技术，为相关轨枕的制造模具技术，但上诉人提交的合同中约定的转让给上诉人的技术为“纵向轨枕和减振轨道系统”技术，为相关轨枕和减振轨道的运行技术，二者并不完全相同。加之，上诉人主张的涉案技术协议的签署人为齐某、尹某、北京振华环控科技开发有限公司，该协议的当事人并不包括被上诉人，在被上诉人依法享有涉案的“模制纵向轨枕的模具”技术的合法权益的情况下，上诉人关于涉案技术秘密依照合作协议已经转让给了上诉人的主张不能成立，本院不予支持。

上述二审判决存在的错误有以下两点：其一是曲解了《合作协议》约定的内容，将依据该协议规定被告北京某公司应当获得的技术权益范围大大缩小，与协议约定的实际情况严重不符。其二是否认了原告青岛某公司《合作协议》当事人法律地位，缺乏事实和法律依据。由于权属问题是解决本案侵权纠纷的前提，以下将紧密结合《合作协议》的规定，结合青岛某公司、北京某公司认可和实际履行该协议的情况,对该案二审判决关于权属问题认定存在的问题做进一步的研究。

如前所述，2011年12月24日，齐某（甲方，原告青岛某公司实际控制人）、尹某（乙方，案外人）、北京振华（丙方，实际签署的是其法人代表、本案被告之一商某）签订涉案《合作协议》。笔者认为，本案原告青岛某公司取得了《合作协议》当事人法律地位，应当受到该协议约束，协议约定的关于青岛某公司相关技术资源和项目资源全部转移到被告北京某公司的约定对青岛某公司生效。主要事实与理由如下：

首先，《合作协议》中齐某是作为原告青岛某公司实际控制人，代表原告与乙方和丙方一起签署该协议的，虽然原告在该协议中并未盖章，但齐某是代表原告行使职务的行为，是代表公司的签约行为，对原告产生约束力。这可以从以下几点加以理解：

第一，《合作协议》中所谓“甲方”，虽然名义上在协议的最前端、最后签署页以及每页下面，签署的是自然人齐某，但不仅齐某不是一般的自然人，而是原告的实际控制人，而且协议中诸多条款所指的“甲方”就是原告青岛某公司，而不是指自然人齐某。换言之，齐某不过是代表原告、以原告名义和乙方及丙方签署上述协议而已。例如：

协议第1.1规定：三方同意将甲方拥有的“纵向轨枕和减振轨道系统”技术（下称“纵向轨枕技术”）及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台（北京某公司）上……。

第1.2规定：甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PCT的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同。

这里的“纵向轨枕和减振轨道系统”技术，是针对原告青岛某公司受让的两项专利（ZL201020118820.4，201010111952.2）及其相关技术（不限于纵向轨枕和减振轨道系统）。在上述条款中，“甲方”是指，而不是齐某。原因是，“纵向轨枕和减振轨道系统”技术所有权属于青岛某公司，而不是齐林个人。

第4.4条规定：甲方保证所转让的技术和项目资源具有完全的所有权，并且没有与第三方有任何争议。

这里的甲方，仍然是指原告青岛某公司，而不是齐某。该协议签署后，青岛某公司依照约定将涉案相关专利技术按照国家法律规定转让给了北京某公司，可以作为证据说明。

第5.1规定 本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。

这里的“甲方”，依然是指青岛某公司，因为技术转让项目的均属于青岛某公司，而不是齐某。

尤其是该协议第8.2规定：甲方青岛某铁道技术有限公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化的前提而由三方共同商议决定。该款更加清楚地表明，协议中所指的甲方就是青岛某公司，而不是自然人齐某，齐某只不过是代表青岛某公司签订该协议而已。

第二，协议中甲方齐某代表青岛某公司与案外人乙方以及振华公司（其法定代表人商某实际签署）签署该协议的目的，就是为了成立一个新的平台，即本案被告北京某公司，将齐某实际控制的原告青岛某公司所拥有的纵向轨枕技术及与之相关的所有技术资源及项目资源统一整合到“北京某公司”进行市场开发和运作。可以认为，该协议是原告青岛某公司实际控制人齐某代表其与案外人及北京振华环空就成立北京某公司这一新的目标公司真实的意思表示。从该协议诸多条款规定可以看出，协议中对“纵向轨枕和减振轨道系统技术”及与之相关的所有技术资源和项目资源的权属关系、权属变动，均是基于青岛某公司的实际控制人齐某对青岛某公司的代表行为。公司实际控制人虽然不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为，实际控制人与协议其他各方的签约行为，应当对被实际控制人控制的公司产生法律上的约束力。上述协议的签订系齐某代表青岛某公司行为、对青岛某公司产生法律上的约束力，还可以从以下几点加以理解：

“纵向轨枕技术”有关的资源由青岛某公司所有，协议方对此明知。作为一个正常的交易者，《合作协议》其他签署方的真实意思，是与作为技术所有人的青岛某公司达成技术转让的合意，而不仅是齐某。因此《合作协议》中与“纵向轨枕技术”及其相关技术资源和项目资源有关的“甲方”，指的是青岛某公司，而非齐某。

齐某以青岛某公司的“实际控制人”身份参与《合作协议》，且向协议方出示了青岛某公司的营业执照，足以引起其他协议方的合理信赖。因此对于《合作协议》有关青岛某公司权利义务关系的部分，齐某是作为青岛某公司的实际控制人、代表青岛某公司签署的，是青岛某公司真实意思表示的体现。

参照最高人民法院的判决，即使缺少公司的印章，实际控制人的签字也对公司生效。最高人民法院在(2013)民申字第1561号再审裁定书中指出：“虽然书证上未加盖威德公司印章，但基于之前双方已经形成的对账记录和殷洪时任法定代表人的身份，应当认定殷洪系代表威德公司行使职务行为。”虽然《合作协议》签署之际齐某还不是原告青岛某公司的法定代表人，[21] 但是其实际控制人，根据前述《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，其能够“实际支配公司行为”，齐某的签字行为亦属于代表青岛某公司行使职务的行为，因此青岛某公司是《合作协议》的实际当事人，受《合作协议》的约束。

其次，不仅原告青岛某公司实际控制人代表其与他人签署了《合作协议》，而且青岛某公司以与被告北京某公司联合签署《业务转移函》形式确认了该协议的效力，以根据协议签订专利权转让合同形式及其他方式履行了协议，并且享受了合同利益，这些事实进一步证明原告取得了《合作协议》当事人法律地位，是该协议的实际当事人，应当受到协议的约束。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。就原告青岛某公司而言，其主要义务之一就是全面转移合同约定的技术资源和项目资源到申请人北京某公司名下，包括涉案所谓商业秘密在内。即使否认原告实际控制人齐某签约行为代表原告的合法性，原告由于以明示及实际履行合同和享受合同利益的方式接受了该协议约定的权利和义务，仍然应视为取得了《合作协议》当事人法律地位。对次，下面将结合《合作协议》的约定加以详细分析。

第一，原告和被告北京某公司联合签署《纵向轨枕业务转移说明函》，很好地说明了原被告被《合作协议》的接受和认可，以及对《合作协议》效力进行追认。

《纵向轨枕业务转移说明函》[22] 指出：

“与2011年底，以江苏振华工业集团（简称：振华集团）为主的项开发股东会与原纵向轨枕的所有权公司——青岛某铁道技术有限公司（简称：青岛某公司）签署了合作协议，以振华集团旗下的子公司北京振华环控科技开发有限公司为主入股青岛某公司子公司北京某铁道技术有限公司（简称北京某公司），对其改组并相对控股经营，法人总经理变更为商某。同时得到了纵向轨枕技术发明人齐某博士和青岛某公司的授权同意将纵向轨枕系统技术的专利（实用新型专利号：ZL201020116820.4，发明专利申请号：201010111952.2，国际专利PCT）所有权今后将以新技术研发研究为主的青岛某公司全部转入北京某公司。同时将关联的青岛某公司已在经营纵向轨枕项目和纵向轨枕研究开发示范项目也一并转入北京某公司……”。

该业务转移函有以下几点值得强调：一是转移函落款处有双方公司的盖章和双方法人代表的签名（分别是齐某和商某），因此其合法性应得到认可。二是该转移函中明白无误地指出，2011年底签署的合作协议是与原告青岛某公司之间签署的，因此其可以佐证前述青岛某公司是《合作协议》涉及当事人的观点和主张。三是该转移函虽然没有更明确地说就是前述《合作协议》，但从其涉及到的主要转移标的（ZL201020116820.4号实用新型，201010111952.2号PCT发明专利）、交易目的（将青岛某公司的全部资源投入北京某公司）、公司登记变更（北京某公司的“法人总经理变更为商某”）和交易时间（“2011年底”）等的说明，与《合作协议》完全一致，没有事实和理由否认指的是其他的合作协议。因此，上述转移函足以证明青岛某公司和北京某公司对《合作协议》的效力予以充分认可。

第二，原告青岛某公司实际履行了该协议，表明其接受和认可了该协议的效力，取得了《合作协议》当事人的法律地位，受协议约束。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”本案中， 即使如二审判决一样否认青岛某公司是《合作协议》当事人，[23] 也因为青岛某公司已经开始履行《合作协议》的义务而应视为对该协议的追认。何况，如前所述，二审判决否定青岛某公司是《合作协议》当事人本身是错误的。这方面主要事实与理由如下：

① 变更北京某公司的公司登记。

《合作协议》第2.1（成立目标公司）规定：

三方一致确定，将原北京某公司作为新企业平台（以下简称目标公司）。

2.2 企业变更登记

2.2.1 法定代表人变更为尚某

2.2.2 公司注册地变更为北京市海淀区某路17号某国际港906室。

2.2.3 目标公司的注册资本为1000万元。

2.2.4 股份比例分别为甲方（齐某）33%，乙方（尹某）33%，丙方（北京振华环控科技开发有限公司，法定代表人：商某）。乙方的股份由乙方指定的代表人李某受让……

北京某公司本来是青岛某公司的全资子公司，成立于2011年3月4日，法定代表代表人颜某。根据《合作协议》上述2.1规定，2012年1月13日，北京某公司的股东由“青岛某公司”变为“齐某、李某、商某”，且三者股权比例为33%、33%和34%；

北京某公司的董事成员（法定代表人）由“颜某”变为“商某”。[24]

②将青岛某公司享有的纵向枕轨有关专利权转让给北京某公司。

《合作协议》第五部分规定了专利权等权属变更问题：

5.1 本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。

5.2 甲方转让的权利不再另行签订权利转让协议，技术项目权利转让后为甲、乙、丙三方按股份比例享有其权利。

5.3 变更手续和交接时间

甲方承诺专利（包括实用新型、发明申请和PCT等）及相关资源权利转移和手续交接的时间在协议生效后立即启动，在30~60天内完成。

2012年3月28日，北京某公司从青岛某公司向受让“纵向轨枕和减振轨道系统201010111952.2”发明的专利申请权、专利权。2012年4月4日，北京某公司从青岛某公司向受让“纵向轨枕和减振轨道系统ZL201020116820.4”实用新型的专利申请权、专利权。上述转让涉案专利申请权和专利权的事实，正是上述《合作协议》第五部分约定的内容。因此，毫无疑问，青岛某公司依照《合作协议》第五部分约定，履行了其转让相关专利申请权和专利权的义务。[25]

③青岛某公司、北京某公司与相关业务单位联合签署协议确认了原先由青岛某公司依据协议享有的权利和承担的义务由北京某公司承接，是对《合作协议》第七部分约定的“原业务与目标公司的衔接”规定的具体履行，因为根据《合作协议》第7.1规定，未签和已签合同应全部转到目标公司名下。

具体而言，2012年4月24日，青岛某公司（甲方）、北京某公司（乙方）与北京某水泥制品有限公司联合签订《协议书》：“各方协议如下：1、从该协议签订之日起，乙方将取代甲方成为既有合同的需方。因此各方同意，乙方将获得既有合同下原来甲方拥有的各种权利的利益以及承担既有合同下原来甲方承担的各自义务和责任。”[26]

2012年6月30日，青岛某公司、北京某公司与中铁某集团有限公司上海轨道交通土建15-1标轨道工程项目经理部签订《协议书》：“各方协议如下：1、从该协议签订之日起，丙方（北京某公司）将取代乙方（青岛某公司）成为既有合同的供方。因此各方同意，丙方将获得既有合同下原来乙方拥有的各种权利的利益以及承担既有合同下原来乙方承担的各自义务和责任。” [27]

2012年6月30日，青岛某公司（甲方）、北京某公司（乙方）与中铁某轨道交通工程有限公司上海轨道交通11号线南段土建工程11标段项目经理部签订《协议书》：“各方协议如下：1、从该协议签订之日起，乙方将取代甲方成为既有合同的需方。因此各方同意，乙方将获得既有合同下原来甲方拥有的各种权利的利益以及承担既有合同下原来甲方承担的各自义务和责任。” [28]

从上述事实看，齐某代表青岛某公司与他人签订《合作协议》后，青岛某公司即在该协议签订不到一年的时间内主动履行了变更公司登记信息、转让协议约定的相关技术和按照协议“未签和已签合同应全部转到目标公司名下”约定转移相关业务的合同义务。青岛某公司以实际履行《合作协议》义务的形式接受和认可了《合作协议》的效力，这一事实是不可否认的。青岛某公司没有在《合作协议》上盖章，也不能否认其是《合作协议》的当事人，从而取得《合作协议》当事人法律地位。还应指出的是，青岛某公司履行义务的对象、履约时间、内容和条件全部与《合作协议》规定相符合。因此，青岛某公司因履行了《合作协议》而实际取得了该协议当事人地位、成为实际当事人是不容怀疑。

④原告青岛某公司实际接收了《合作协议》中的利益，以接收合同利益的形式实现了对《合作协议》的认可。