商业秘密侵权纠纷案件的审理思路与侵权认定探析 ——以（2017）京73民终110号民事判决为研究对象

2011年12月24日《合作协议》生效后，其权属已经变更到北京某公司名下，青岛某公司无权再对涉案所谓商业秘密主张权利。

 

3.本案一、二审法院均未对原告主张受到法律保护的商业秘密究竟是否具备法定要件进行全面考察、核查和认定，而只是简单地认定了原告其主张的商业秘密采取了保密措施，仅以保密性替代秘密性、商业价值性和保密性完整要件，同时直接以没有进行过秘密性鉴定的司法鉴定机构关于部分同一性鉴定的结果替代秘密性，且对于被告二审中申请并已做出的关于具有同一性的两个技术特征是否具有非公知性的司法鉴定及其结论不予理睬，显属认定事实不清以及遗漏重大事实证据，从而造成适用法律错误。

 

对此，以下将具体结合本案事实证据和相关规定加以分析。

（1）本案一、二审法院判决关于原告主张的商业秘密是否符合法定的构建要件，没有进行全面审查和认定，仅以认定不够全面的保密性替代完整的法定构成要件：秘密性（非公知性）、商业价值性和保密性。

关于商业秘密的概念和内涵，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《审理不正当竞争案件司法解释》第十四条则规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”

根据上述规定，原告青岛某公司应当就其主张的涉案商业秘密是否符合上述法定条件举证证明，并且当被告提供反正证明涉案商业秘密不符合法定要件时，应提供相反证据予以排除。但是，在本案中，原告并没有提供证据证明其主张的商业秘密完全符合秘密性、商业价值性和保密性三个缺一不可的条件，而只是提供了其与被告郭某签订的劳动合同、保密协议和竞业禁止协议，法院也只是据此认定原告“已采取了足够的保密措施。因此该图纸应为青岛某公司的技术秘密”。[36]

进言之，一审法院并没有按照上述法律和司法解释的规定要求原告就其主张的商业秘密究竟是否具有秘密性、商业价值性和保密性负举证责任。在商业价值性方面，一审法院仅凭原告青岛某公司委托无锡某公司加工涉案模具并制作图纸的行为，就直接认定原告“获得了市场竞争优势”。笔者认为，这种认定缺乏事实依据，因为加工涉案模具并制作图纸并不能当然地获得市场竞争优势，原告也没有提供任何证据证明其获得了市场竞争优势。倒是根据前述《合作协议》的规定，原告的所有技术和项目均转移到了目标公司北京某公司，并且除目标公司外包括青岛某公司在内的任何其他公司均无权进行纵向枕轨相关技术的经营活动。即使认为原告据此获得了市场竞争优势，那也并非是涉案模具图纸与被告北京某公司专利两个技术特征具有同一性的技术秘密点所必然带来的，因为具有市场竞争优势应当是独特技术特征对相关产品和技术占领市场具有独特的作用。

尤其值得注意的是，一审法院对于涉案商业秘密究竟是否真的具备非公知性，找遍判决书全文都没有发现有任何事实认定和论证，而对于被告在一审中提交的主张涉案商业秘密不具有非公知性的证据在一审事实认定和判决主文中也是刻意回避、只字不提，更遑论采纳该关键事实证据。一审法院实际上是以原告采取了保密措施替代和视同涉案商业秘密符合前述法定构成要件。实际上，如前所述，即使是所谓采取了保密措施，原告提供及法院认定的也只是泛泛的签订一般性的保密协议和劳动合同及竞业禁止协议，并非针对涉案模具图纸采取了何种保密措施。从后面阐述可以看出，即使是保密性这一要件，原告也是不完全符合的。

遗憾的是，一审判决上述忽视和回避涉案商业秘密适格性的做法，二审本应予以纠正，就涉案商业秘密究竟是否符合秘密性、商业价值性和保密性条件进行全面查实，但二审判决同样对涉案商业秘密是否具备法定条件没有进行查明和认定，而是简单地直接肯定了一审判决的做法。对于一审判决中法院没有对被告提出证据证明涉案商业秘密缺乏非公知性的主张进行认定和评判，二审法院在被告继续提出同样主张的情况下，仍然刻意回避，必然导致认定事实不清以及遗漏重大事实证据、从而导致适用法律错误的后果。

（2）本案一、二审法院将未进行非公知性鉴定或认定的部分同一性等同于秘密性，回避了涉案商业秘密是否具有秘密性问题，属于认定事实不清。一审法院组织的同一性鉴定缺乏对非公知性事实证据的采纳和认定，使得仅凭具有部分同一性的鉴定结论不能当然地认定涉案商业秘密符合受法律保护的条件。

一审法院判决主文之二指出：“经鉴定，北京某公司模具专利与青岛某公司的技术秘密已构成部分同一性，对此北京某公司并未提交证据证明相关技术由其独立研发或者全部技术已被外人公开，故应视为专利技术来源于青岛某公司的技术秘密，北京某公司的行为构成侵权”。必须要指出的是，该判决上述认定存在一个事实认定错误，即北京某公司未能提交证据证明全部技术已经被外人公开。事实是，北京某公司在一审中提交了多份证据证明涉案所谓商业秘密已经被在先的专利技术文献及相关文献所公开，只是法院并未对这些关键性证据进行查实和认定，在判决书中也不知是出于何种原因未做任何介绍和评判。由于漏审了重要事实证据，北京某公司构成侵权的结论就缺乏事实和法律基础。

特别值得指出的是，如前所述，一审法院在组织司法鉴定时，根据司法鉴定的记载，只接受了原告青岛某公司提交的申请材料，被告在一审中法院组织司法鉴定前已经向法院提交的破坏涉案商业秘密的事实证据，在该司法鉴定中没有任何体现，该司法鉴定也没有主动就原告主张的涉案商业秘密五个技术秘密点究竟是否具备非公知性问题进行查实。在未进行非公知性鉴定或者认定的前提下，司法鉴定机构做出的部分同一性鉴定结论，自然不能当然地作为被告侵害涉案商业秘密的依据和理由。原因很简单：同一性不等于秘密性，它解决的只是被告涉案专利技术特征与原告归纳的涉案商业秘密技术几个技术秘密点那些相同之处，如本案中第2、4个技术秘密点的相同。但是，在未进行非公知性鉴定或者认定的前提下，具有同一性的技术“秘密点”完全可能来自于公知技术，而如果来自公知技术就不能受到法律保护。本案即是日如此，因为一审中法院没有审查涉案商业秘密非公知性问题，对于被告提交的破坏涉案商业秘密非公知性的证据也没有进行认定，在判决书中涉及查明事实部分也未进行任何介绍和说明。

（3）本案大量事实证据证明，涉案商业秘密根本不具有受法律保护的商业秘密法定构成要件，不应当受到法律保护，被告相应地不构成侵权。对此，可以从以下几方面加以认识和理解：

首先，原告主张的所谓商业秘密不具有非公知性。

①二审期间北京某公司申请并已经做出的司法鉴定意见书在鉴定结论部分明确指出：“技术秘密点说明文件中的技术信息2、4能够由模具图纸得出的技术特征在2013年4月26日之前已为公众所知悉”。该司法鉴定意见是由具有国家合法司法鉴定资质的北京某知识产权司法鉴定中心于二审期间由具有合法司法鉴定员资质的专家按照合法程序做出的。根据该鉴定意见的结论，涉案所谓商业秘密不具有非公知性，不符合受法律保护的商业秘密的法定要件，因而不应受到法律保护，被告相应地不能被认定为侵害原告商业秘密。

上述司法鉴定意见没有理由在二审中不被采纳。但是，二审判决主文第一段以大篇幅论证“上诉人北京某公司在二审期间再次鉴定的主张没有事实和法律依据”的观点，而不是本应论证涉案商业秘密的权利归属究竟如何、涉案商业秘密究竟是否符合法定条件。如前所述，上述观点缺乏事实基础和法律依据，二审判决以该观点为挡箭牌，刻意回避对北京某知识产权司法鉴定中心依法做出的司法鉴定意见的介绍、评价和认定，笔者认为对被告是不公平的。进一步的理由如下：

根据我国民事诉讼法规定精神，二审主要是对上诉人针对一审判决不服的主张，对一审判决事实认定是否正确，包括是否存在认定事实不清、认定事实错误、认定事实是否全面、是否存在遗漏重要事实等情况，以及适用法律是否正确、程序是否正当等。本案中，既然上诉人北京某公司提出了一审中存在的一个致命的错误即将法院组织的司法鉴定认定的同一性直接等同于非公知性，无论是司法鉴定还是法院一审程序中均未对具有同一性的两个技术秘密点究竟是否具有非公知性进行查实与最后认定，二审法院就不能再次回避同一性与非公知性的关系，而应当采取一定方式进行查实与认定。上诉人在二审中就具有同一性的两个技术秘密点是否具有非公知性，向法院提出再次进行司法鉴定，无论是从法理、逻辑还是解决侵权纠纷实际需要的角度来说均存在充分的事实和法律依据。对此，前面已经做了一定说明。然而，令人遗憾的是，二审法院不仅拒绝上诉人申请再次司法鉴定的请求，而且在其不组织司法鉴定的情况下上诉人北京某公司申请具有国家合法鉴定资质的知识产权司法鉴定机构做出的司法鉴定意见，在以“谈话”代替开庭程序的二审期间以及二审判决中，对该司法鉴定意见未做任何仔细查实、认定和评论。由于非公知性是商业秘密受到法律的根本性要件，二审判决将未进行非公知性审查的两个具有同一性的技术“秘密”点直接视为符合商业秘密法律保护要件，显然属于认定事实不清的情形。对于二审中上诉人申请并由合法司法鉴定机构做出的司法鉴定意见不予任何评论和认定，则属于遗漏重大事实证据的情形。二审法院采取否定上诉人在二审程序中申请再次鉴定合法性的做法刻意回避该关键事实证据，对上诉人显然是不公平的。

②案涉模具图纸与被告北京某公司涉案专利技术具有同一性的两个技术“秘密点”，属于《审理不正当竞争案件司法解释》第九条规定的“所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，不具有非公知性。

最高人民法院《审理不正当竞争案件司法解释》第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”

涉案专利与所谓商业秘密具有同一性的两个技术点如下：

技术信息2：一种用模制纵向枕轨的模具，其特征是其模具枕轨台为，

a.在底膜上设置有用于装配枕轨台的模区；b. 枕轨台与底膜采用装配式；c.根据枕轨台在模具上所处的不同空间位置，调解模区的三位位置；d.采用不同尺寸的枕轨台，实现一模多用。

技术信息4，一种用模制纵向枕轨的模具，其特征是：其模具纵向/横向对称为，其模具及其各个组成部分关于中心轴线（包括横向中心轴线和纵向中心轴线）对称。

本案中，案涉模具图纸满足《审理不正当竞争案件司法解释》第九条第（一）、（二）、（三）、（六）项：[37]

本案中技术要点2描述的是模具的模区位置跟随承轨台在模具上的位置不同而改变三维位置；技术要点4描述的是为了便于中心轴线的校对和调整，确保模具性能，模具及各组成部分要横向和纵向中心轴线对称。纵向轨枕作为新型的减振轨道产品和任何一种普通轨枕一样，需要通过轨枕自身的承轨台和轨枕扣件连接（卡住）钢轨，下部连接道床，为了适应不同类型的扣件其凸台尺寸必然会有所不同，而为了满足扣件安装要求，其承轨台需要可调整以满足模具的适应性。任何一个轨枕产品也均是对称的（除非是道岔轨枕等特殊地段轨枕有所特殊要求，但这不是本案涉及的技术范围）。因此，上述所谓技术秘密点实际上是枕轨技术领域内之行业常识，而且是肉眼即能观察到的属于尺寸、结构概念方面的内容，其落入“一般常识或者行业惯例”，属于“（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”。联系原告青岛某公司与案外人无锡某公司签订的《模具委托加工合同》，原告青岛某公司未要求加工人研发新的模具或要求模具具有特殊功能，模具加工方亦根据行业惯例来制作模具，则可进一步佐证上述论证。

上述技术点仅涉及模具简单的外在结构、部件的简单组合和外在形状，由于涉案模具图纸是枕轨技术的一般性模具图纸，而该枕轨一旦在市场上公开使用，其外部结构和相应的模具结构均可轻易得知，故涉案模具图纸两个技术“秘密点”属于《审理不正当竞争案件司法解释》第九条“（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”。应当说，这是根据涉案模具图纸制作的模具产品在实践中国缺乏保密性所致，因为其投入市场后上述两个技术要点会在公众面前暴露无遗。

在北京某公司申请涉案专利前涉案二技术要点在《CRTSⅡ型轨道板预制生产关键技术》、《地铁短轨枕的预制模板技术》、《高速铁路承轨台零件冲压模具开发》等文献中已有相关描述。再依据鉴定报告和相关在先技术文献，案涉模型的所谓技术点已被“二维可调承转槽模具”（申请号200910215461.X）于2010年6月23日公开。可以认为，二技术信息属于“（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”。

此外，涉案所谓商业秘密两个技术点涉及依据枕轨结构直接制作而来，缺乏创造性劳动，也无须支付一定代价，属于“（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得”。对此，可以结合既判案件和相关法理加以理解：

上述司法解释之第（六）项规定表明：一个技术信息受到法律保护应以付出一定代价才能获得为条件。如果一个信息无需付出一定代价而容易获得，则不符合商业秘密受法律保护的条件。原因在于：与以公开换取垄断的专利权相比，商业秘密由于没有向社会公开而依然获得了法律保护，相对于专利权来说其应获得的是一种弱保护，而不是强保护。这样，就对受到法律保护商业秘密应提出较高的保护条件，其中在“不为公众所知悉”条件中应当包含“并非容易获得”这一条件，这样才能符合知识产权保护的利益平衡原则和权利义务一致性原理，也才能使得商业秘密所有人主张权利具有正当性和合理性。

对此，涉及商业秘密侵权纠纷的相关既判案例无不体现了上述观点和司法解释的精神。例如，在上海某环保科技有限公司、彭某、佟某因侵犯商业秘密纠纷案中，[38] 法院指出：根据我国反不正当竞争法的相关规定，商业秘密构成要件中，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也即“不为公众所知悉”应当同时具备“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。在北京湛庐文化传播有限公司与赵艳琳等侵害商业秘密纠纷上诉案[39]中，法院认为：秘密性是指“不为公众所知悉”，即有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，也就是商业秘密应与众所周知的信息有最低限度的区别或新意，相关人员要付出一定的创造性劳动或代价才能获得。由此可见，“不为公众所知悉”意味着商业秘密的主张人须证明其进行了“一定的创造性劳动或代价”。但在本案中，纵使模具与轨枕产品不具有唯一对应性，案涉模型图纸两个技术“秘密点”的形成也不需要付出创造性劳动或者支付一定代价。整个案件一审和二审，原告既未提出任何证据其主张的涉案商业秘密的获取符合上述要件，法院也根本没有对原告主张的商业秘密是否符合上述“不为公众所知悉”法定要件进行事实查明和认定，而是先入为主地当然地认可原告主张商业秘密的适格性。

    其次，涉案所谓商业秘密缺乏保密性。

最高人民法院《审理不正当竞争案件司法解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。

纵观本案，原告并没有提出证据证明采取了符合上述法律要件的合理的保密措施。一审法院判决只是提到原告在与案外人无锡某公司签订的《模具委托加工合同》中约定，“无锡某公司不得将制作的模具产品以及图纸提供给第三方，并且对甲方提供的技术资料以及相关信息承担保密义务，无锡某公司不得将制作的模具产品以及图纸提供给第三方”，以及强调原告与被告郭某签订了劳动合同和保密协议。从实际来看，青岛某公司对委托无锡某公司设计加工模具的图纸，并未标注保密标志，相关沟通邮件中亦无保密要求，关于该项目的工作会议纪要也从未提及保密要求，且此种模具及产品极容易就暴露于众，因此可以认为青岛某公司对该技术信息缺乏商业秘密所需要的保密性要件。

   再次，涉案商业秘密缺乏实用性

最高人民法院《审理不正当竞争案件司法解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。但是，本案中原告青岛某公司始终没有提供证据证明其主张的涉案商业秘密具有实用性。一审法院在判决主文中认定“青岛某公司委托无锡某公司加工涉案模具并制作图纸，获得了市场竞争优势”。笔者认为，该认定并非指的是涉案模具图纸具有市场竞争优势，而是就整个加工涉案模具并制作图纸行为而言的。至于模具图纸与涉案专利具有同一性的两个技术“秘密点”是否具有市场竞争优势，并不能根据该认定得出结论。更何况，一审法院判决上述认定本身就缺乏事实证据的支持，而是一审法院单方面的推论和理解而已。再联系一下前述涉案商业秘密2、4技术要点为公众所熟知，根本不可能为原告带来竞争优势。原告青岛某公司也没有提供任何证据证明涉案技术秘密具有经济价值、竞争优势。不仅如此，根据原告实际控制人齐某与其他相关方签订的前述《合作协议》的规定，包括原告在内的任何其他第三方不得从事纵向枕轨经营活动，被告北京某公司享有独占经营权；未签和已签合同全部转到目标公司北京某公司名下。基于此，原告根本不存在对涉案商业秘密利用获得市场竞争优势的问题。

综上所述，原告青岛某公司主张的涉案所谓商业秘密，不符合法律和司法解释规定的法定要件，缺乏非公知性、商业价值性（实用性）和保密性。[40] 因此，其不是受到法律保护的商业秘密， 不应当在本案中受到保护。否则，不仅将造成对被告的极大不公平，而且会破坏正当的商业秘密法律保护秩序。

 

4. 关于本案被告北京某公司、郭某等是否构成侵害涉案所谓商业秘密

 

 行文至此，结论已经非常明确，就是北京某公司、郭某及其他被告根本不构成对对原告主张的涉案商业秘密的侵害。即使假定原告主张的涉案模具图纸符合商业秘密法定构成要件，那也只能认定是原告青岛某公司侵害了被告的涉案商业秘密，而不是相反。

 原因很清楚，涉案所谓商业秘密根据原告实际履行并认可和接受了的、实际控制人齐某与相关主体签订的《合作协议》的规定，已经转移到被告北京某公司，为其所有。对此前面已经做了充分论述。核心要点是：虽然原告青岛某公司没有在《合作协议》上加盖公章，但其实际控制人代表原告青岛某公司签署了该协议，属于代表公司行为的签约行为，应当受到该协议约束。而且，协议尽管是以原告实际控制人齐某作为“甲方”身份签订的，但其条款中“甲方”基本上指的是原告青岛某公司，而不是齐某。更重要的是，原告以实际行为认可和接受该协议并享受了该协议利益。因此，其取得了本协议合同当事人法律地位，受本协议约束。而根据本协议第5.1、7.1和8.2规定，“本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属变更至目标公司名下，为目标公司所有”；“未签和已签合同应全部转到目标公司名下”；“甲方青岛某公司……其全部技术和业务已转归目标公司”。根据该协议规定，原告青岛某公司主张在《合作协议》签订一个月前与无锡某公司关于模具委托加工合同涉及的模具图纸商业秘密归属于其的观点缺乏事实和法律依据。

同时，从涉案商业秘密本身看，原告主张与被告涉案专利技术具有同一性的两个技术“秘密点”由于不符合法定要件，本身不能受到法律保护。因此，仅从此点看也可以认定被告不存在对原告商业秘密侵害的问题。尤其是二审中被告提交的具有国家合法鉴定资质的司法鉴定机构做出的司法鉴定，否定了涉案两个具有同一性的技术“技术秘密点”的非公知性，从而可以直接否定其受到法律保护。

同时，鉴于本案一审原告是基于郭某作为其员工跳槽到被告北京某公司，带走了其涉案商业秘密并将其申请专利并获得专利权，作为郭某及北京某公司等被告侵害其商业秘密的理由，因此可以进一步探讨一下郭某行为的事实真相，以增强前述观点的说服力。不过先需要明确的是，郭某涉及模具和模具图纸的行为，无论是认定其在原告处还是被告处工作，始终是履行公司职务的行为。根据前述