商业秘密侵权纠纷案件的审理思路与侵权认定探析 ——以（2017）京73民终110号民事判决为研究对象

从一般的合同法原理看，在无权代理人与他人签订的合同中，如果被代理人主动接收了合同利益，也应视为对合同效力的认可。这方面已有相关案例体现。例如，在在“刘春雨诉林国琳等实用新型专利实施许可合同纠纷案”[29]中，最高人民法院认为：“追认是被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示，通常应当以明示的方式作出。但从维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益考虑，本人如果接受相对人履行义务或接受无权代理人转移合同利益，应视为追认。”在“曾莲英与张思坚、张琪、京山金孔雀倶乐部有限责任公司企业出售合同纠纷案”[30]中，最高人民法院中也认为：“张思坚的上述行为充分表明，张琪以张思坚的名义与曾莲英签订了《整体出让合同》，在该合同履行过程中，张思坚以收取转让款、发出通知、提起诉讼等方式，对张琪代其转让资产的行为进行了追认，张思坚应当对张琪的民事行为承担法律责任。二审判决认定张思坚对张琪的行为没有进行追认不符合本案事实，亦无法律依据，本院予以纠正。”

本案中，即使认为齐某不能成为青岛某公司合法代理人签署《合作协议》，也因青岛某公司实际享受了《合作协议》的利益而应视为对该协议的追认。根据《合作协议》第6.1规定：“本协议签订前由丙方（北京振华）借资300万元给甲方，此款在《三方合作框架协议》签订后转为甲方收到丙方交纳的技术转让费（协议中丙方应交纳的费用）中的定金。”2012年2月3日，江苏振华密封工业有限公司向青岛某公司支付300万元。[31] 青岛某公司接受了《合作协议》利益，应视为对《合作协议》效力的认可。

上述的阐述表明，青岛某公司取得《合作协议》当事人法律地位，是该协议实际当事人是不可否认的事实。二审判决简单地将其排除在《合作协议》当事人之列，属于认定事实和适用法律错误。在认定青岛某公司属于《合作协议》当事人的前提下，应根据我国《合同法》规定，确认该公司应当履行的全部义务，尤其是将涉案相关技术资源和项目资源全部转移到目标公司即北京某公司，并由北京某公司享有。

再次，从《合作协议》签订目的和主要条款的规定看，涉案商业秘密即使构成受法律保护的商业秘密，也已被转移到北京某公司名下，为北京某公司所有，青岛某公司对涉案商业秘密不再享有任何权利。主要事实与理由如下：

其一，从《合作协议》签订的目的和转移的技术资源和项目资源的规定看，涉案商业秘密已经转移到北京某公司名下。

《合作协议》第一部分“合作基本方式和内容”规定：

1.1 三方同意将甲方拥有的“纵向轨枕和减振轨道”技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作。

第1.2规定：甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PCT的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同。

上述规定中的“新的企业平台”指的就是北京某公司。这在该协议其他条款中得到阐释[32]，在一审判判决书中也得到了明确认可。从上述规定看，《合作协议》签订的目的是要整合青岛某公司享有的“纵向轨枕和减振轨道系统”及相关的技术资源和项目资源，通过设立新的企业平台即北京某公司进行市场化开发和经营，青岛某公司则以专利技术和相关技术资源与项目资源的全部转移为代价，换取新股东北京振华（控制人商某）的现金投入并由商某获得股份，在本质上属于公司组织构建、股权变动行为。结合《合作协议》其他条款规定，如该协议不允许北京某公司以外的其他单位（包括青岛某公司）从事有关“纵向轨枕技术”经营活动，青岛某公司已签和未签合同均转移到目标公司即北京某公司名下，可以进一步理解本协议涉及的技术资源和项目资源的转让是一个打包式的一揽子规定。《合作协议》第1.1使用的也是“甲方拥有的‘纵向轨枕和减振轨道’技术及与之相关的所有技术资源和项目资源”这一表述。这一规定应当认为是包括了青岛某公司主张的涉案商业秘密。因为涉案商业秘密“模制纵向枕轨的模具”作为相关枕轨的制造模具技术，也属于与纵向轨枕和减振轨道技术“相关的所有技术资源和项目资源”范畴。从合同的文义解释看，这里使用的语言是“所有”，没有理由将涉案商业秘密解释在《合作协议》限定的转移的技术资源和项目资源范围之外。更何况，《合作协议》还有很多条款清楚地规定了包括涉案商业秘密在内的技术资源和项目资源均转移到北京某公司名下，对此后文还将阐述。

但非常遗憾地看到的是，二审判决只是简单地认定被上诉人青岛某公司主张权利的商业秘密是“模制纵向枕轨的模具技术”与上诉人北京某公司提交合同约定转让给上诉人的“纵向枕轨和减振轨道系统”技术，为相关枕轨和减振轨道的运行技术，“两者并不完全相同”。该认定没有进一步明确究竟哪些相同、哪些不相同。实际上，从判断北京某公司是否侵害青岛某公司涉案商业秘密的角度来说，并非要求两者完全相同，所要求的只是涉案商业秘密被司法鉴定出的具有同一性之处，而且该具有同一性之处还要满足具有非公知性特点。二审判决上述认定也只是抽取了一、二审中北京某公司抗辩的关于《合作协议》规定中，为何涉案商业秘密（假定商业秘密成立的话）应当归属于北京某公司的一个事实和理由，对于其他的诸多事实和理由均未作任何分析与认定（对此在后文中将予以阐明）。按照二审判决的理解，青岛某公司还保留涉案商业秘密，则会造成北京某公司生产经营纵向枕轨产品目的落空。因此，二审判决没有考虑《合作协议》中约定的青岛某公司转让和转移给北京某公司技术资源和项目是一个整体性质的转移，从而在认定事实方面发生了错误。

其二，按照《合作协议》的规定，青岛某公司与无锡某公司在本协议签订前签署并正在履行的委托模具设计合同，在《合作协议》签订后北京某公司即取代了委托模具设计合同中青岛某公司委托人地位，由北京某公司享有该合同中的权利并承担相应的义务。因此，青岛某公司在《合作协议》签订并实施后，无权再根据委托模具设计合同取得涉案模具图纸所谓商业秘密所有权。

对此，需要结合《合作协议》的相关规定加以阐明。

《合作协议》（“合作基本方式和内容”）第1.2规定：甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PCT的所有权、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同。

第7.1（“原业务与目标公司的衔接”）规定：未签和已签合同应全部转到目标公司名下。

在本案中，2011年4月25日、9月6日、11月23日，青岛某公司先后委托无锡某公司加工模具，无锡某公司根据青岛某公司提供的《纵向轨枕型式尺寸图》等技术资料绘制成模具图纸并完成加工生产，其生产的产品及绘制的图纸均须经青岛某公司认可。《合作协议》则签署于2011年12月24日，是在最后一次委托之日后一个月多一天。在《合作协议》签署生效前，青岛某公司所主张权利的涉案技术是否已经存在，无非存在以下两种情况之一：一是已经存在，即无锡某公司已经绘制成图纸，涉案技术秘密依附于该图纸存在；二是尚未完成，性质上属于“在履行合同”。如果是前者，则根据《合作协议》第1.2规定，青岛某公司主张的技术秘密属于原先由其享有的技术资源、但应当转移到目标公司及北京某公司名下，再根据上述第7.1规定，属于已签合同，也应全部转到目标公司即北京某公司名下。如果是后者，则仍则根据上述第1.2规定，青岛某公司主张的技术秘密属于“在履行合同”需要开发出来的技术成果，其同样属于应当转移到目标公司及北京某公司名下的技术成果，再根据上述第7.1规定，由于也属于已签合同，其也应转移到北京某公司名下，为北京某公司所有。[33] 可见，无论属于何种情况，涉案商业秘密均属于北京某公司所有，而不再属于青岛某公司所有。

此外，关于青岛某公司与无锡某公司签订模具设计合同，约定模具图纸所有权归属于青岛某公司，在《合作协议》签订并实施后涉案图纸商业秘密归属于北京某公司，还可以从北京某公司支付模具加工款110万元得到进一步的佐证：

2013年3月15日，无锡市滨湖区人民法院签发（2013）锡滨商初字第0027号民事调解书，就青岛某公司与无锡某公司的定做合同纠纷案确认青岛某公司应向无锡某公司履行以下义务：支付加工费110万元，其中2013年3月18日前支付75万元，4月15日前支付剩余35万元；2、4月30日前开具增值税发票110万元；3、4月15日前支付诉讼费12386元。[34]

2013年3月21日，北京某公司向无锡某公司支付“模具采购款”75万元。

2013年4月24日，北京某公司向无锡某公司支付“模具采购款”35万元。

2013年4月26日、5月21日，北京某公司在开给无锡某公司的一系列增值税专用发票中，均写明了货物名称是“纵向枕轨模具”。[35]

上述事实说明，北京某公司之所以支付110万元模具加工款，是因为其履行《合作协议》的规定，取代青岛某公司在模具设计合同中的当事人地位，相应地成为合同享有权利和承担义务的主体：取得合同标的模具图纸商业秘密权等权利，同时须承担支付模具制作费用等义务。否则，将无法解释北京某公司为何要向无锡某公司支付110万元模具款。北京某公司付款及开票行为与上述（2013）锡滨商初字第0027号民事调解书所确定的履行顺序完全对应。但令人不解的是，一审法院在未对任何事实证据进行说明的前提下直接认定北京某公司只是“垫付”110万模具款的行为，而不是“支付”行为。对此笔者认为，这属于认定事实错误。如果是垫付，那么青岛某公司应当在此后偿还北京某公司垫付的这110万元。但并没有任何证据证明青岛某公司偿还了这笔模具款。事实上，由于北京某公司已经取代青岛某公司在模具合同中的委托方当事人地位，青岛公司已无义务再偿还北京某公110万元模具款。同样地，青岛某公司也无权再主张涉案模具图纸商业秘密的所有权。否则，无论是客观事实来看，还是从权利义务一致的法理来看，均是不成立的。

其三，从《合作协议》第五部分关于权属变更条款规定看，涉案商业秘密也转移到了北京某公司名下，为北京某公司所有。

《合作协议》第五部分标题为“专利权等权属的变更”，具体规定如下：

5.1本协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属均变更至目标公司名下，为目标公司所有。

5.2甲方转让的权利不再另行签订权利转让协议，技术项目权利转让后为甲、乙、丙三方按股权比例享有其权利。

5.3 变更手续和交接时间

甲方承诺专利（包括实用新型、发明申请和PCT等）及相关资源权利转移和手续交接时间在协议生效后立即启动，在30~60天内完成。

《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”本案中，《合作协议》依法有效，一、二审法院及各方当事人均未否认该协议的效力。如前所述，虽然二审法院否定了青岛某公司作为《合作协议》当事人资格，但协议的内容及其履行表明，青岛某公司是该协议当事人，这是不容否认、不容置疑的事实。基于此，青岛某公司自应当按照该协议约定履行自己的义务。事实上，如前所述，青岛某公司根据上述第5.1规定，事实上已经履行了转让专利权的义务，北京某公司已成为相关专利的所有人。对于专利权一样的权利转让，由于我国《专利法》明确规定必须要签订书面的转让合同，所以就有了青岛某公司与北京某公司另外签订专利权转让合同的情况。但是，又根据该协议第5.2规定，“甲方转让的权利不再另行签订权利转让协议，技术项目权利转让后为甲、乙、丙三方按股权比例享有其权利”。至于专利技术以外的技术等权益，北京某公司不必通过与青岛某公司签订合同，就能够当然地获得本应由青岛某公司享有的相关技术权益。这是因为，如前所述，《合作协议》是要将本由青岛某公司享有的技术权益通过打包式规定一揽子转移到新的企业平台北京某公司，青岛某公司不再保留技术资源和项目资源。这样一来，除了专利技术转让必须另外签订书面协议外，青岛某公司享有的相关技术权益和合同权益（当然包括通过其与第三方签订合同取得的技术和其他权益，如涉案商业秘密）不必另外通过签订协议的形式才能实现，而是直接依照第5.2规定转移到北京某公司名下，为北京某公司所有，甲方利益的实现则通过获得股权收益等形式予以保障。加之青岛某公司享有的技术权益被整体转移到北京某公司，《合作协议》也没有必要另外规定哪些技术资源属于青岛某公司而需要通过签订转让合同的形式实现权属的变更。换言之，《合作协议》上述条款规定表明，青岛某公司的全部资源都将转移至北京某公司（即青岛某公司的原有资源将毫无保留），因此没必要另行签订转让协议。正因如此，《合作协议》第五部分规定可以明确地推论涉案所谓商业秘密已经转移到北京某公司，而不用另外签订任何协议。

然而，令人困惑的是，青岛某公司本应履行《合作协议》第五部分规定，尤其是“甲方承诺专利（包括实用新型、发明申请和PCT等）及相关资源权利转移和手续交接时间在协议生效后立即启动，在30~60天内完成”，却违背协议规定，单方面就涉案商业秘密主张权利，指控北京某公司侵害其商业秘密。这一主张缺乏事实和法律依据，不应得到支持。

其四，从《合作协议》第七部分“原业务与目标公司的衔接”的规定看，青岛某公司与求实公司签订的模具合同应当转到目标公司即北京某公司名下，青岛某公司无权再根据模具合同主张对涉案模具图纸商业秘密的所有权。

《合作协议》第7.1规定：“未签和已签合同应全部转到目标公司名下。”根据该规定，青岛某公司与求实公司在该协议签订前签订的模具合同属于“已签合同”，应当转到目标公司名下。事实上，北京某公司支付无锡某公司110万元模具款的行为，已经表示该合同转入到了目标公司名下，由目标公司承担义务和享有相应的合同权益，当然应包括涉案模具图纸商业秘密。只是由于青岛某公司违背《合作协议》上述规定，仍然依据其原来与无锡某公司签订的模具合同而向北京某公司主张商业秘密权益。

其五，从《合作协议》第八部分“目标公司与甲方原公司的关系”的规定看，青岛某公司就是《合作协议》的“甲方”，并且其全部技术和业务已转归目标公司北京某公司，青岛某公司无权再根据与无锡某公司签订的模具合同主张模具图纸商业秘密。

《合作协议》第八部分（“目标公司与甲方原公司的关系”）规定：

8.1本协议签订后，除目标公司外任何一方不得从事有关“纵向轨枕技术”经营活动。

8.2 甲方青岛某公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化的前提而由三方共同商议决定。

该规定第一款表明，青岛某公司及其他公司不再享有“纵向轨枕技术”经营权，该经营权由北京某公司独占。之所以如此规定，是为了整合全部资源，打造北京某公司这一新企业平台，在纵向枕轨及减振轨道系统技术相关领域取得国内竞争优势。

该规定第二款则清楚地说明了以下事实：一是，如前所述，《合作协议》中的“甲方”，一般指的是青岛某公司，而不是其实际控制人齐某，尽管齐某作为公司代表在《合作协议》上签了字，而青岛某公司并没有在协议上盖章；二是确认了青岛某公司其全部技术和业务已转至目标公司北京某公司。第二款的规定表明，包括青岛某公司主张的涉案技术秘密在内的原先由其享有的纵向轨枕技术专利和相关技术资源全部转移到了目标公司北京某公司，没有理由认为青岛某公司主张的涉案商业秘密仍然保留在青岛某公司手中。由于其全部业务已转移到目标公司北京某公司，青岛某公司在《合作协议》签订前与无锡某公司签订的模具合同也整体转移到了目标公司。这与《合作协议》上述第7.1规定也完全协调。基于此，青岛某公司主张涉案商业秘密属于其所有缺乏事实和法律依据，不应得到法院支持。

其六，从《合作协议》第九部分关于协议生效后职务发明及其归属的规定看，青岛某公司主张的涉案商业秘密属于纵向轨枕后续技术的改进范畴，权利也应属于目标公司北京某公司所有。

《合作协议》第9.2规定：所有纵向轨枕后续技术的改进或专利的取得均属职务发明（含外观设计、实用新型和发明），权利归目标公司所有。

本案中，《合作协议》签订前青岛某公司委托无锡某公司制作设计涉案图纸，属于纵向轨枕后续技术的改进。根据上述条款规定，在该协议签字生效后，应按照职务发明处理，其权利归目标公司北京某公司所有。因此，青岛某公司主张涉案商业秘密归属于其缺乏事实和法律基础。

总的来说，总结前述事实认定与法律适用，可以明确地肯定青岛某公司虽然没有在《合作协议》上盖章，但其实际控制人齐某作为能够控制青岛某公司行为的人与其他两方签订的《合作协议》，是其代表青岛某公司签订合同的行为，应当视为履行青岛某公司职务的行为，该行为产生的法律后果应当由青岛某公司承担，即《合作协议》对青岛某公司具有约束力。不仅如此，《合作协议》本身诸多条款中的“甲方”并非指齐某，而直接指的是青岛某公司。尤其重要的是，青岛某公司以自己的行为认可、接受和履行了《合作协议》，并且享受了合同利益。本案一审法院虽然在事实认定部分简单介绍了该协议，但在判决主文部分刻意回避了对其进行任何介绍和评价，尤其是是否对涉案商业秘密权属产生影响，从而造成认定事实不清、遗漏重大事实证据的后果。二审判决虽然部分提到了北京某公司根据《合作协议》受让了相关纵向枕轨和减振轨道系统技术，但大大限缩了青岛某公司转移给北京某公司的技术资源的范围，尤其是否认了青岛某公司作为《合作协议》当事人的法律地位，因此缺乏事实依据和法律基础。事实上，无论是从《合作协议》的签约目的，其规定的签约后青岛某公司享有的技术项目权属变更、已签和未签合同的去向、签约后目标公司与青岛某公司的关系，以及协议生效后职务发明及其归属看，青岛某公司主张的涉案技术秘密在