外观设计专利无效认定研究 ——以（2016）最高法行申360号专利无效行政纠纷案为考察对象

，盆壁的前、后、左、右视图呈倒梯形结构。盆壁上边沿翻边设计形成一个裙边结构，盆壁的每个凸弧状曲线切割设计，形成一个拱门结构。本专利后视图（仰视图，为盆底的外表面）呈“十字”对称形状，每个“十字”形状的端点都有一条凹槽，靠近凹槽部分有2个漏水孔。

隔板是本专利底部的主要设计，其位于盆底内表面，呈“十字”状，显示“十字”对称形。该“十字”对称形与本专利整体“十字”对称形结构形成一个交相辉映的给消费者以“十字”对称结构的深刻印象。隔板上有4个凹槽，凹槽底部具有沿底部长度方向排列的一行鱼鳞状多个小孔。并且隔板中心圆孔与盆体中心位置的圆孔相适应。本专利名称的4角描述用以说明本产品在叠加使用的时候其使用空间的多少。

对比设计系第200630033157.0号中国外观设计专利，其专利产品则由六面正投影视图和立体图显示，其中主视图由三个凹凸相间的圆弧曲线形成一个封闭的盆壁结构，该专利的前、后、左、右视图呈倒梯形结构。对比设计的专利产品由盆壁的上边沿翻边设计形成一个裙边结构，盆壁的每个凸弧进行切割设计形成一个拱门结构。盆底的主视图呈“人字”形结构，盆底中心有一个圆锥形的凸台结构。凸台中心有一圆孔，锥台沿外表面具有多个纵向条纹。盆体外侧底部各圆弧底部各具有一近梯形的卡槽和一近梯形支撑凸台，盆体外侧底部中心有一与内锥台圆孔对应的圆孔。每个凸弧状盆壁和盆底连接处均有漏水孔。该专利的仰视图（盆底的外表面）呈“人字”型结构。

根据专利文献检索的结果，对比设计来源于美国专利US 2007/0180766 A1，申请日期2006年2月7日，公开日期：2007年8月9日。而本专利的专利权人柳某早在2005 年9 月12 日就完成了文件名为STACKINGTUBS-2. exe 的花盆叠加效果图，这可以用于证明本专利被诉决定所描述的四瓣花结构的设计特征来源于柳某的独创，而非移植他人的相同设计。[16] 当然，讨论植物栽培盆所谓花瓣状设计特征是否来源于柳某自身独创还是移植了在先的此类设计特征，并不是解决本案的关键事实，因为对于设计特征对本专利和对比设计整体视觉效果是否存在显著性影响，还必须结合相关设计特征是功能性设计特征还是装饰性设计特征抑或兼而有之等设计特征的性质加以研究，单纯地、孤立地就某个设计特征相同就做出不产生独特的视觉效果的结论是片面的。[17] 对此，下文还将就设计特征的性质及其在本案中认定本专利与对比设计是否具有明显差别中的作用进行探讨。

如前所述，本专利和对比设计均由盆壁和盆底两部分构成，缺一不可。由于植物栽培盆是用于栽培植物的，而从植物栽培的自然规律以及日常生活经验法则看，植物栽培盆必须是“底朝天”，而不是底部被覆盖或者肉眼不能看到。被诉决定及三级法院虽然均谈到了隔板位于本专利花盆内部底部，但错误地认定其在花盆整体中所占比重较小，或者一般消费者不容易注意，进而认为有无隔板的区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响，对花盘整体外观视觉效果影响不大或者不会影响花盘整体的视觉效果。[18] 由于隔板是本专利与对比设计十分重要的区别性特征，其在认定两者是否具有明显差别方面具有重要作用，因此必须还原事实真相。

从本专利提交的申请文件以及授权文件看，被诉决定和三级法院对本专利隔板及其对整体视觉效果产生影响的上述认定事实错误体现于：

第一，认定隔板占花盘整体比重“比较小”。从以下本专利主视图可以清楚地看出，隔板占花盘整体比重非常大，绝对不是“比较小”。具体而言，其占据了整个底部，面积完全覆盖。以下是花盆和隔板的尺寸对比图：花盘上表面最大长度：345.0mm，花盘下底面最小长度：203.5mm，隔板的长度：250.64mm。隔板所占花盆的比例为：从72.5%到123.2%;( 250.64/345.0=72.5%; 250.64/203.5=123.2%。隔板有个高度，所以隔板长度要比花盆下底面长度大，否则放不进去。因此，被诉决定认定“隔板在花盘整体中所占比重较小”属于认定事实重大错误。在此基础上进而认定“对花盘整体外观视觉效果影响不大”当然也是错误的。遗憾的说，一、二审及再审申请法院均对上述错误认定的事实未予以纠正，违背了有错必纠的法制原则。

第二，认定区别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不足以产生显著影响。这是一审及二审判决的主张。

本专利底部隔板，不仅是与对比设计对比所具有的重要区别点，而且其本身基于上述占据底部巨大空间、具有个性化的创新设计和与盆壁迥然不同的颜色，足以使其与对比设计相比具有重大的变化，对整体视觉效果会产生显著性影响。也即本专利用与对比设计的设计特征相比具有明显区别。在该案中，本专利的底部隔板采用十字架的设计，且有螺纹，属于具有个性化特色的创新设计。而对比设计盆底根本不存在隔板或者类似的底部固定物，从一般消费者的眼光看，两者的区别是非常明显的，绝不是限于局部的细微变化，而是对整体视觉效果足以产生显著性影响——也就是说，一般消费者能够将本专利与对比设计很清晰地区分开来，绝对不会产生混淆和误认。此外，本专利虽然没有声明保护颜色，但该隔板的图案可以作为图案的部分受到保护，因为我国《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本专利底部隔板存在的与盆壁颜色相对应的颜色，从肉眼来看形成了非常强烈的视觉上的区别性效果，仅就此点而言都可以认为能够对整体视觉效果产生显著性影响，何况隔板在空间上占据了本专利的大部分。

第三，认定一般消费者不容易引起注意，不会影响花盘整体的视觉效果。这是最高人民法院再审裁定书中的主张。

涉案隔板固然位于“花盘内部底部”。但是，位于花盆内部底部并非一定造成“一般消费者不容易引起注意”。这要看一般消费者是通过什么方式看到底部的。如果该底部隔板不是主视图范围，或者位于一般消费者施加一般注意力难以看到的位置，例如底部与消费者肉眼视线存在其他遮挡物或者其他限制视线的因素，就确实会导致一般消费者不容易引起注意。但是，本专利底部隔板完全不属于上述情况，而恰恰是该专利主视图展示的核心部位。这是因为，本外观设计产品是植物栽培盆，从一般消费者使用看，如前所述，必须是底部垂直朝上，因而底部反而成为对视觉效果影响最大的部分（一般消费者肉眼直视这个隔板，而看到对比设计时则没有留下印象，因为对比设计不存在隔板）。由此可见，最高人民法院裁定认定由于隔水版位于花盆内底部，“一般消费者不容易引起注意，不会影响花盘整体的视觉效果”，是缺乏事实依据的。[19]

进言之，如果说本专利隔板位于花盆底部，一般消费者不容易引起注意，从而不会影响花盘整体的视觉效果的话，根据本案的事实，则只能如此认为：消费者使用状况下，由于消费者在花盆中添加了土壤或者栽培了植物，在使用后，该消费者以及其他任何人就不可能看到底部的隔板了。但是，上述按照外观设计专利产品使用后再去对比和评判本专利与对比设计是否存在明显的区别，该方法和思路是违背我国《专利法》规定精神和法理的，因为外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利为准，不能以实际已使用状况来作为对比的基础。当然，即使按照使用状况这一错误方法进行，仍然可以认为一般消费者在开始使用时能够凭借本专利底部存在的具有个性化设计和占据盆底巨大空间的隔板，在整体视觉效果上与对比设计形成显著性的区别。

由上可见，由于被诉决定和三级法院对于本案具有关键性区别点的隔板的事实认定存在重大错误，必然会导致认定对花盘整体视觉效果影响不大或者不会影响花盘整体的视觉效果的错误结论。笔者认为，从被诉决定以及一、二审判决看，存在此种错误的原因之一可能是没有以一般消费者眼光来评判，忽视了本外观设计产品底部形状设计对该外观设计专利整体视觉效果的强烈的显著性影响。从最高人民法院再审裁定来看，则并非没有考虑到引入一般消费者眼光评判的理念和方法，而是没有仔细查明本专利底部隔板的具体位置、占据空间大小以及这类专利产品使用时消费者肉眼观察的特点等情况进行综合考虑，从而错误地得出了“一般消费者不容易引起注意，不会影响花盘整体的视觉效果”的结论。

 

 

                       图-1：本专利主视图

来源：本专利授权公告

 

 

         本专利                 对比设计

 

来源：被诉决定和上述法院判决。

 

关于涉及本案事实认定部分，还必须指出和探讨一个相关问题，即相关设计特征的性质：是否为功能性设计特征还是装饰性设计特征，抑或兼具功能性设计特征与装饰性设计特征的属性。从外观设计无效认定制度之一般原理和相关既判案例（尤其是最高人民法院司法判决）来看，上述三方面特性在认定本专利与对比设计是否存在显著性区别方面发挥的作用是不同的。但很遗憾，正如本专利权人柳某在本案相关文书中所指出的：“本案中，设计特征是比较功能性设计征，还是装饰性设计特征，没有做出明确的司法释明”。基于此，以下拟立足于功能性特征和装饰性特征原理，以最高人民法院相关既判案例为指导，结合本案探讨相关设计特征在本案中对认定本专利与对比设计是否存在显著性差别。

从一般意义上说，外观设计专利的产品的设计特征可以分为功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性设计特征与装饰性设计特征兼而有之的设计特征。这种区分，也是基于任何外观设计专利产品通常都包含功能因素与美学因素。其中，所谓功能性特征，根据专利复审委员会与张迪军、慈溪市鑫隆电子有限公司外观设计专利权无效行政纠纷再审案[20]中最高人民法院阐述的观点，功能性设计特征是指“那些在该外观设计产品的一般消费者看来，由所要实现的特定功能所唯一决定而并不考虑美学因素的设计特征”。不过，在该案中，最高人民法院认为对功能性特征的认定不能做过于狭窄的解释，将功能性特征理解为外观设计产品中实现某种功能的唯一设计。因为在现实中存在多种设计方案去实现某种特定的功能。一方面，可以认定该设计特征仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素考虑缺乏关联，则仍可以认定为属于功能性设计；另一方面，也需要考虑两种或者两种以上替代设计的设计特征纳入功能性设计的范围，从而避免外观设计专利申请人将有限的替代设计分别申请专利从而实现垄断特定功能。这样才符合专利立法保护具有美感的创新性设计方案的立法目的。换言之，功能性设计特征存在一定的可选择性空间，功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。当一种功能性设计成为实现某种特定功能的唯一设计，在这种情况下就不存在考虑美学因素的空间，这种功能性设计特征是典型的功能性设计特征。[21] 当某种设计是实现某种特定功能有限的设计方式之一时，则该设计也能成为功能性设计。基于上述考虑，该判决强调：“功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感”。[22] 当然，功能性设计特征并非不能受到专利保护，因为主要由技术功能决定的设计特征可以通过实用新型或者发明专利实现对该设计特征的保护，只是在外观设计专利上，保护的不是基于功能性设计特征。

在外观设计专利无效纠纷案件中，区分本专利与对比设计的设计特征属于上述何种性质的设计，具有十分重要的意义。根据最高人民法院上述提审案例，在一般情况下功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，而装饰性特征对于外观设计的整体视觉效果则具有影响。如果某个设计特征兼具功能性与装饰性，则评判该设计特征对于外观设计的整体视觉效果的影响大小，应当考虑装饰性特征在整个设计特征中所处的地位，即如果装饰性越弱，则设计特征对于外观设计的整体视觉效果的影响要小一些，反之亦然。[23] 也就是说，在设计特征两者都具备的情况下，应仔细评判装饰性设计特征的强弱。在装饰性特征非常强的情况下，功能性特征就会受到很大限制。

无疑，就本案而言，被诉决定及三级法院归纳的本专利及对比设计的设计特征具有上述何种性质，是解决本专利与对比设计是否具有明显区别的重要手段和方法。但遗憾的是，被诉决定及三级法院并未对归纳的本专利及对比设计的相同或者不同的设计特征的性质，做出任何定性，甚至根本未出现功能性设计特征与装饰性设计特征的字眼。

从本案被诉决定和法院裁判文书的认定看，由于均没有出现功能性设计特征与装饰性设计特征的字眼，也就是没有从功能性设计特征或者装饰性设计特征方面对本专利与对比设计整体视觉效果是否存在明显区别方面进行任何论证，而是泛泛地抽象出一个盆壁的“花瓣状单元”设计特征以及拱门设计和裙边设计特征，并认为两者相同之处对于整体视觉效果不足以产生显著影响。值得注意的是，所谓“花瓣状单元”并不是对本专利和对比设计盆壁设计特征的准确描述，本专利和对比设计的设计特征并非是“花瓣状单元”，而是凸凹弧对称的圆弧形、属于盆壁的设计特征。根据本专利设计人柳某的描述，其实质是“盆底的一个圆弧拉伸设计后形成的一个圆弧状的盆壁的特征，是盆壁的局部，从俯视图即主视图看，其本质就是凸圆弧”。由于被诉决定和法院裁判文书始终没有明确提及所谓“花瓣状单元设计”究竟是功能性设计还是装饰性设计，而是从圆弧状的本专利和对比设计的盆壁结构的设计特征中抽象出来，肢解盆壁的整体结构，并且脱离整体观察、综合判断的原则，机械地就“花瓣状单元”数量变化论证两者的差异不会导致整体视觉效果产生显著性影响：“本专利花瓣数量的增加并未脱离对比设计由花瓣环绕盆底中心构成花盘整体的视觉效果”。固然，这里的“由花瓣环绕盆底中心构成花盘整体的视觉效果”，是盆壁以圆弧状为设计要素的所有植物栽培盆的共同特征，是植物栽培盆一类产品基于功能目的必须有的，否则以圆弧为设计单元的植物栽培盆就无法制成。正因如此，它就绝不能被对比设计专利权人所垄断，而属于功能性特征、被任何人就产品进行外观设计都可以使用的范畴。这也就是为何产品功能性决定的设计特征不能成为外观设计整体视觉效果判断因素的原因。本专利和对比设计相同的特征被简单地描述为数个花瓣单元组合而成，整体视觉效果被从功能性特征方面确定，实际上是将设计单元、设计要素局部特征的相同等同于外观设计整体判断。

其实，如本文所指出的，正是因为所谓“花瓣状单元”数量的变化，导致了本专利在整体结构上与对比设计产生了巨大的视觉差异：尤其是整体上“人字”形造型。[24] 虽然最高人民法院裁定书注意到了“三瓣花”改为“四瓣花”设计造成的三个不同点，但又认为这些不同点并未产生两者之间的差异。应当说，这是一种自相矛盾的说法。而且没有从整体观察和综合判断的角度看因为这一改变产生的整体的巨大的视觉效果差异。同时，被诉决定和法院裁判文书提到的拱门设计和裙边等特征相同之处属于功能性设计范畴，其本身不应用于评判对两者整体视觉效果具有显著影响，而且它们又均属于圆弧状盆壁设计特征的局部，一般也不能用于认定对两者整体视觉效果具有显著影响。

从上述设计特征性质分类来说，真正具有对两者整体视觉效果具有显著影响的区别性设计特征，尤其是本专利的产品底部隔板的设计，虽然有一定的功能性设计成分，但主要属于装饰性设计特征，这一不同点对于两者整体视觉效果具有显著影响毫无疑问应受到重视。为此，后文将沿用功能性设计和装饰性设计的概念，对本案有关设计特征进行分析，结合“整体考察、综合判断”的原则，做出结论。