标示权客体研究

也想写武侠小说，因此产生混淆，侵害到消费者利益和“名人”合法利益，法律就会禁止，这不等于剥夺了“全庸”创作武侠小说的权利吗？笔者以为，处理上述问题比较可行的方法是：“全庸”在给自己创作的武侠小说署名时，可以以醒目的字体提请消费者注意该武侠小说的作者是“全庸”而不是“金庸”先生，以避免消费者产生混淆。如果，此时消费者仍然产生混淆，则消费者自己负责。

作品的标题是一件作品思想的浓缩，最能体现作品的思想和主旨。因此，作品的标题和作品之间存在着密切的关联性。对作品标题的侵权行为主要是抢注他人作品的标题，如张艺谋的电影《十面埋伏》片名被他人注册在汽车旅游冰箱上；刘德华主演《无间道》被注册成“无间道”牌防盗门。笔者以为，对此要具体问题具体分析，不能一概而论。第一、如“无间道”这种有独创性的标题是可以获得著作权保护，因为标题是作品的思想的集中体现，抢注作品的标题割裂了该标题与其作品的内在联系，侵犯作者保护作品完整的权利。法国、西班牙、我国澳门特别行政区著作权法就规定：只要作品的标题具有独创性，就应当作为该作品的一部分享有著作权。因此，抢注他人作品的标题为商标的行为会侵犯他人在先的著作权。第二、对于无独创性的标题，如“十面埋伏”这个词语本身并非作者独创，而是一个古语，因此很难获得著作权的保护。但“十面埋伏”可以构成书法作品而获得著作权的保护，因此，原封不动的把电影片头的“十面埋伏”书法作品缩小并注册为商标仍然会侵犯他人书法作品著作权。第三、对于无独创性的标题，有人提出用商标权来保护，笔者以为，不可。因为，在我国获得商标专用权的前提是注册，在以上的抢注行为，著作权人并未注册其作品的标题，何来的商标权？又有人提出可以用反不正当竞争法来保护，确实可以。因为作品也可以看着商品，标题就是该商品的标识。抢注他人作品的标题在自己的商品上，就等于抢注他人商品的标识，并且该行为割裂了权利人的作品的标题与作品在思想上的关联性，使权利人的作品的标题无法表达其作品的思想，而是违反了权利人的意志，表达了抢注人的商品，因此是侵权行为。

（二）对姓名权、名称权、肖像权、个人形象权（公开权）的借鉴

姓名（名称）是自然人（法人）借以相互识别的文字符号系统的总称，是一个自然人（法人）区别于其他自然人（法人）的符号，是使自然人（法人）特定化的社会标识。^[10]姓名权（名称权），是指自然人（法人）依法决定、使用和改变自己姓名（名称）的权利。

那么姓名权（名称权）保护是什么呢？是保护权利人对其标示符号的支配权吗？如果是，那么如何解释非故意使用与他人同姓名的行为呢？对于这种重名，杨立新教授称之为姓名的平行，并认为如果没有恶意，姓名的平行并不违法。^[11]因此姓名权（名称权）并非保护权利人对其标示符号的支配权，而是保障姓名（名称）这种“标”与（自然人、法人）“本”之间的正态联系。“该正态联系为：权利人与其姓名（名称）之间的应有联系与实有联系的一致性。如果这种联系的一致性遭到破坏，就构成对姓名权（名称权）的侵犯。”^[12]如：假冒他人姓名从事某种活动，就该活动而言，姓名（名称）实际上不能代表权利主体。这时，“应有联系”是权利人的姓名（名称）应该能够代表权利主体。而“实有联系”是权利人的姓名（名称）却代表了假冒者，从而造成“应有联系”与“实有联系”的一致性相分裂，这种正态联系遭到破坏。关于注册与明星姓名同音的词语为商标的问题，如：谢霆锋变成了“泻停封”---止泻药的商标；彭丽媛变成“膨立圆”---丰乳霜的商标。对此，一些明星和经纪人表示，明星的姓名权不容侵犯，即使是谐音，在没有经过本人授权同意使用的情况下，不能随便拿明星的名字替商品做广告；^[13]还有人认为，此种行为违反反不正当竞争法。笔者以为，在知识产权领域，反不正当竞争法主要禁止各种混淆行为。而消费者在看到“泻停封”商标用在止泻药上，“膨立圆” 商标用在丰乳霜上时，往往会大笑，根本不会产生混淆，更不会认为“泻停封”、“膨立圆”会侵犯谢霆锋、彭丽媛的姓名权