商标领域合理使用之检讨与重构

一般来说，叙述性使用满足三个条件：第一、被告的使用是为了描述自己的商品或服务；第二、被告的使用是善意的、合理的；第三、该使用是描述性的而非商标意义上的使用。[15]根据第三个条件，我们认为该“叙述性使用”使用的是符号的第一含义（公有领域的符号），并不是标示商品和服务来源的使用，即符号的第二含义（他人的商标）。既然使用的并非他人的商标，又何谈“商标的合理使用”？更不可能是“商标权的合理使用”！比如：在著作权领域，如果使用者使用的是公有领域没有版权作品，由于该作品没有著作权，就根本谈不上著作权合理使用。所以，“叙述性合理使用”使用的根本不是他人的“商标”，更谈不上合理使用他人的“商标权”了。在著名的“三株”商标叙述性合理使用案：济南三株药业有限公司拥有“三株”注册商标，江苏天宝药业有限公司在药品外包装上使用“三株菌+中草药”文字的行为，涉嫌侵犯“三株”及图形商标专用权。后来国家商标局作出批复，认为江苏天宝药业有限公司在口服液商品包装上使用的“三株菌+中草药”文字，既不是商标，又不是商品名称，而是对该商品成份进行说明的文字，不构成侵犯“三株”及图形商标专用权的行为。我们以为，国家商标局的认定是正确的，江苏天宝药业有限公司根本没有使用“三株”商标，而是用公有领域的词汇“三株菌”来描述自己产品所使用的原料，所以用此案来解释叙述性合理使用显然是牛头不对马嘴。又如：“薰衣草”商标叙述性合理使用案：湖南恒安纸业有限公司在其生产销售的手帕纸、餐巾纸上使用了“薰衣草”字样，随被“薰衣草”商标专用权人诉至法院。北京市第一中级人民法院经审理认为，根据《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。法院的判决无疑是正确的，湖南恒安纸业有限公司显然使用的是“薰衣草”第一含义（一种植物的名称），并没有用“薰衣草”来标示自己的商品（其商标是“心相印”），而是以此来描述自己产品的香型。

 （二）指示性使用。据学者考察，“指示性合理使用的原则最初是在1992年的New Kids on the Block v.News America Publishing,Inc.一案中确立的。美国法院以如果被告不使用原告的商标就无法准确地说明其所发起的这项民意调查为由驳回了原告的请求。但由于‘New Kids on the Block’不是描述性短语，仅是一个音乐组的标记，所以不适用兰哈姆法规定的‘叙述性合理使用’，而被赋予新的名词‘nominative fair use’,即被提及的合理使用或指示性合理使用。”[16] “该案被认为是确定指明商标权人的合理使用原则的第一案。在该案中,原告New Kids onthe Block是一个组合乐队,被告是美国新闻出版公司和Gannett卫星信息网络公司。美国新闻出版公司做了一个调查,该调查问年轻的读者你最喜欢五人中的哪一个？使用了这个组合的名称和照片。”[17]我们以为，本案作为指示性使用做合理使用的抗辩也比较牵强，因为根据上述案例内容我们无法知道“新孩子组合”的商标是不是驰名商标，如果不是驰名商标，则该案不属于商标权合理使用的范围。因为被告（美国新闻出版公司和Gannett卫星信息网络公司）和原告（组合乐队）提供产品和服务不相同（也不类似）。商标权人“新孩子组合”无权禁止他人在不相同（也不类似）的产品和服务上使用该标志，而商标权合理使用的前提必须是在相同或类似商品和服务使用商标权人的商标。另外，假设在该案中“新孩子组合”的商标是驰名商标，被告在使用原告商标时也不是在标示自己的商品和服务，而是在客观地说明其提供商品或者服务的性质，也即被告不是在商标意义上使用原告的商标，既然如此，也就不属于商标权的合理使用范围。

有学者在讨论指示性使用时引用了这样一个案例：“ 1924年,被告普里斯特尼茨购买了‘Coty’香粉和‘Coty’的大瓶香水后，将其重新包装进行销售。由于被告在销售中使用了原告的商标，原告提起诉讼要求被告停止使用自己的商标。霍姆斯大法官在判决中称，‘当商标的使用方式没有欺骗公众时，我们看不出商标使用的词汇会如此神圣不可侵犯，甚至于都不能用它来说明事实情况。”[18]其实，这种情形不属于商标权合理使用的范围，因为被告普里斯特尼茨是在原告的产品（“Coty”香粉和香水）上使用了原告的“Coty”商标。而商标权的合理使用必须是行为人未经商标权人许可在自己的产品或服务上使用商标权人的商标的行为，显然该案的被告是在原告商品上（“Coty”香粉和香水）使用了原告的商标（“Coty”），因此，不属于本文界定的商标权的合理使用范围。

还有案例：“一位名叫Deenik的商人并未加入宝马汽车公司销售网络，但却专门经销二手宝马汽车，并提供宝马汽车的维修服务，并在广告中称自己‘提供BMW的维修’、‘专门从事BMW维修’，以及自己是BMW专家”。宝马汽车公司诉Deenik商标侵权。欧共体法院认为：不在广告中使用商标权人的商标，就无法向公众说明所销售的二手商品，以及维修服务或维修者的性质。因此，只要BMW汽车已经经过商标权人同意而投放市场，BMW商标权人就无权阻止他人使用BMW商标向公众诚实地说明其从事BMW汽车的维修、其专门维修BMW汽车，以及其是BMW汽车的专家，除非其使用BMW商标的方式会引起消费者对其与BMW汽车公司之间关系的误认。”[19]我们以为，该案属于本文界定的商标权使用的行为，因为原告的商标是用在“汽车”这种商品的驰名商标，而被告在提供汽车维修服务时使用原告商标，但是，只要没有造成混淆或淡化，即可认定为合理使用。

当然，学者在论述指示性合理使用时经常引用的是“非英特尔公司（比如联想）生产的电脑主机的外壳标注‘Intel Inside’，以说明其使用了英特尔公司的CPU的事实”。我们以为，该种使用属于本文界定的“商标权合理使用”的范围，因为使用者未经商标权人同意在相同或类似的商品上使用了与商标权人相同的商标。比如：联想电脑主机上标示的‘Intel Inside’，英特尔公司与联想公司生产同类商品（电脑），联想公司未经英特尔公司许可在其生产的电脑主机上使用Intel商标。一般情况下，此种行为无疑是商标侵权行为，但是联想公司使用Intel商标只是表明其主机的CPU来源于英特尔公司。我们以为，英特尔公司当然会默许联想公司使用其Intel商标，只有这样，消费者才能够清楚的知道其使用的CPU来源于英特尔公司，如果消费者对英特尔公司CPU非常满意的话，下次购买电脑主机时，他还会选择带有‘Intel Inside’的联想电脑，所以联想公司是在免费给英特尔公司做广告，英特尔公司何乐不为呢？但是指示性使用原应符合如下三个条件：即被告若不使用该商标将无法表示；被告在合理必要的限度内使用；该使用不得暗示其与原告存在赞助或者许可关系。”[20]

（三）非商业性合理使用。有学者把商标的非商业性使用也当作“合理使用”。[21]即：第一、非商业性的滑稽模仿。比如：“2002年，贺岁片《大腕》中铺天盖地的广告效应，诸如‘可笑可乐’、 ‘报丧鸟’等，给观众留下了深刻的印象。这些对驰名商标‘似是而非’的表达很容易让观众‘对号入座’，逗得他们捧腹大笑。”[22]第二、新闻报道和新闻评论。第三、在字典中使用。此种使用应当尽到必要的注意义务，说明来源，不应使公众误认为该商标是通用名称，从而淡化该商标。其实，我们以为，对他人的商标进行非商业性的使用，不符合本文对商标权合理使用的界定，因而不属于商标权合理使用的范围，因为这种非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务上，此种使用既不属于商标权人的支配权，也不属于禁用权范围。

总之，叙述性使用虽然用在与商标权人相同或类似的商品和服务上，但是，使用人使用的根本不是商标权人的商标，所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。指示性合理使用，显然属于商标权合理使用的范围，因为使用人在相同或类似的商品或服务上使用了商标权人的商标。非商业性的使用根本没有把商标权人的商标用在相同或类似的商品和服务，所以此种使用不属于商标权合理使用的范围。

四、余论

我们以为，认定商标权合理使用的标准不是所谓的叙述性或指示性的使用，而应该是混淆标准（非驰名商标）或淡化（驰名商标）。因为，不管是叙述性的使用还是指示性的使用，只要该种使用造成了消费者的混淆或造成了驰名商标的淡化，无疑都不属于合理使用范围。其实，学者们认为，在认定是否属于叙述性合理使用的时必须参考的标准之一就是：“在使用方式上是否对他人商标作了突出性使用……可能造成相关公众的混淆。”[23] “从对商标的使用是否造成混淆的结果判断”。[24] “对描述性词汇的使用是公正和善意的（这其实是不混淆和淡化使用的另一种表达）。”[25]而在认定是否构成指示性合理使用时的必须参考标准之一就是：“不会使消费者误认为该店铺的经营者与商标注册人存在某种联系。”[26] “不得暗示使用人与权利人之间存在赞助或许可关系。”[27] “只要不采取导致消费者对服务来源产生混淆的方式，维修者有权使用商标善意的描述自己的服务。”[28]所以，不管是何种使用方式，只要构成了消费者混淆或导致驰名商标淡化，都不构成合理使用。由此，判断商标权合理使用的终极标准应该是混淆或淡化。凡是不构成混淆或淡化而行使他人商标权的行为就属于商标权合理使用。正如美国大法官J.HOLM ES所言：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售,如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”[29]下面我们尝试提出商标权合理使用的若干类型，以抛砖引玉。

（一）未注册商标商誉范围外的使用。关于未注册商标保护的条件之一，学者们认为：“在一定区域内享有一定知名度，为消费者所熟悉的未商标才具有财产价值，容易遭到抢注或仿冒等侵权危险。所以有保护的必要……。”[30] “未注册商标应具备知名性，即要在一定地域范围内知名。”[31]在德国，“对于经注册取得之商标称之为形式商标权，对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为实质商标权，只要一定之表征在‘特定交易范围内’被当成是某项商品或服务之标记，而能与他人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护。”