驰名商标虚假诉讼成因及其应对之探究-由“康王”商标纠纷案引发的思考

在社会上引起巨大反响的“康王”商标纠纷案，引发人们关于驰名商标的热议以及对司法认定驰名商标的思考。“康王”商标纠纷案的基本案情是：2006年，汕头市康王精细化工实业有限公司状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳，提出后者以商业使用为目的，在网络上注册“中国康王”、www. kanwan. com. cn网络域名，对自己的“康王kanwan”商标构成侵权，请求判决汕头公司的“康王kanwan”商标为驰名商标。2006年8月4日，宣城中院判决汕头公司胜诉，认定汕头公司持有的“康王kanwan”商标为驰名商标，同时还认定原告在诉求中没有要求的另两件注册商标—“Kanwan”（注册号为第3125775号）、“康王KANWANG”（注册号为第1172124号）—也为驰名商标。对这一判决，作为利害关系人的云南滇虹药业表示不服向安徽省高级人民法院提出了民事再审申请。安徽高院调查发现，导致汕头公司获得一枚驰名商标的所谓的李朝芳网上侵权事件，竟是由原告汕头公司自己一手炮制的。以李朝芳名义注册的两个域名“中国康王”、“www. kanwan. com, cn”是由原汕头公司代理律师以不正当方式得到李朝芳的身份证复印件然后找人注册而成的。李朝芳本人自始至终未参与整个案件的审理活动，甚至根本没有收到过宣城中院所发的应诉通知书、举证通知书及判决书。随后，安徽省高院责令宣城中院重审此案。宣城中院最终裁定：撤销汕头康王公司的驰名商标“康王kanwan”等。
    该案引出的问题是：为何有人为了获取驰名商标而不惜违法弄虚作假？我国有无驰名商标司法认定的相关法律制度？我们在法律制度上是否给这些不法之徒留下了可乘之机？如果是，有无针对这种危害他人利益、造成市场紊乱的行为给予制裁的机会？本文基于康王案例意图对这些问题进行探讨，以期对我国的驰名商标司法认定制度的完善能有所裨益。
    一、驰名商标司法认定的由来及其现状
    （一）驰名商标司法认定之由来
    对于驰名商标的认定，我国1982年《商标法》及1988年《商标法实施细则》都没有规定。1994之后，随着成立世界贸易组织协定及作为乌拉圭回合谈判一揽子协议之一的《与贸易有关的知识产权协议》的通过和中国入世步伐的加快，经国务院批准，国家工商行政管理局在1995年第三次修订《商标法实施细则》时，使用了与“驰名商标”相近的“为公众熟知的商标”一词。如它规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”，权利人可以“请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”。[1]紧随其后，1996年国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》这一部门规章，对“驰名商标”做了解释并规定其认定和管理方面的事宜。但上述做法仅停留在行政法规与规章层面，实现重大突破的是2001年中国入世前修改的《商标法》，它以法律层级较高的立法形式确认了“驰名商标”的地位。它规定不仅“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的”，不予注册并禁止使用；还就“就不相同或不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，也不予注册并禁止使用。[2]同时，它还列举了认定驰名商标应考虑的因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。[3]至此，我们在立法上有了认定驰名商标的依据。但是，它也留下了争议，即没有明确规定认定驰名商标的机构；这为驰名商标认定的法律实践留下了弹性空间。
    根据行政法规和规章，行政认定具备合法性；而根据最高人民法院的司法解释，司法认定也具备正当性。2001年7月17日，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定“法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定”。[4]该条确认了法院具有审查认定驰名商标的职能。2002年10月12日，最高人民法院又颁布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对认定驰名商标的法院（中级以上人民法院）、标准、效力以及对驰名商标侵权行为法律责任的追究等进行进一步明确规定，秉承了国际通行的“个案认定、被动保护”的原则，从而确立了人民法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。故在实践中我们形成了行政认定和司法认定双轨制。本文主要针对近年来司法认定中给市场经济带来消极影响和不正当竞争的、较为泛滥的虚假诉讼进行讨论。
    （二）驰名商标司法认定中的虚假诉讼之现状
    从2001年至今，司法认定驰名商标走过了近十年的历程，具有审理权限的各中级人民法院通过认定驰名商标，保护了驰名商标权利人的合法权益。但司法认定驰名商标过程中暴露出来的问题更应引起我们的重视：一是驰名商标的认定中司法认定的驰名商标所占的比例大，数量增长迅速。全国现共有驰名商标2600多个，[5]其中由各级人民法院认定的驰名商标300多个，而且主要集中在近3年。以地方为例，无锡现有的47个中国驰名商标中，有37个是由各地法院认定的。山东某县级市驰名商标与注册商标的比率竟高达1%；浙江金华市一年便新添司法认定驰名商标54件，这一数量是该市历年取得驰名商标的3倍；二是认定的法院大多是边远地区的法院。通过判决认定浙江数百家驰名商标的法院，80％以上集中在中西部，通过浙江本省法院系统做出认定的，凤毛麟角。[6]
    浙江绍兴市两年来新增司法认定驰名商标59件，主要认定法院既非其本土也非北京、上海、广东等国内知识产权保护较好的省市，而多半来自内蒙古、江西、陕西等经济相对不够发达的地区。三是法院认定的驰名商标，不少连本地人都没有听说过。{1}现在一些企业在追求驰名商标认定时所期望的目标不是为了解决商标侵权、不正当竞争等争议，而是为了获得荣誉称号、广告资源、物质奖励，政策优惠等目的。{2}所以有条件要上，没有条件创造条件也要上，在这种思想的指引下，有些人便企图通过制造案件进行虚假诉讼以达到司法认驰的目的。在康王案件中，汕头康王通过状告安徽泾县慈坑村中村组村民李朝芳注册“中国康王”等网络域名对其“康王kanwan”商标构成侵权，向法院起诉。在重审法庭上，大量证据证明，这起所谓的侵权案乃是汕头康王一手制造的：从假案情、假被告再到假代理人。同样的情况也发生在“史翠英”案件中。2007年年底，山西运城中院认定“史翠英”为驰名商标，曾引发轩然大波。因为宁波史翠英公司年纳税只有几十万元，有人找到该官司的被告、史翠英公司的侵权人，发现被告对案情一问三不知。
    2008年12月15日，浙江省高院向社会公布了全国首个针对虚假诉讼的规范性文件—《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》。涉及驰名商标认定的案件，被列为可能产生虚假诉讼的典型之一。打开电脑在百度上输入关键字“驰名商标虚假诉讼”，立即会出现837,000个结果。
    二、驰名商标虚假诉讼的成因
    （一）“虚假诉讼”的界定及其危害
    诉讼应当具有“合法利益”理论已为当前各国所普遍采用，“无利益即无诉权”已发展成为一项诉讼原则，即指法律权利只有受到侵犯才允许起诉。{3}因此，正当诉权应当是针对权利是否受到了真正的而非虚构、故意制造的侵害提起，否则，属权利滥用。
    虚假诉讼是指当事人出于不正当的动机，通过虚构事实、伪造证据等手段，滥用法律赋予的诉讼权利，以达到获得不正当利益的目的。其“虚假”之处主要体现在两个方面：一是纠纷事实的虚假，即本来不存在纠纷，通过人为制造纠纷的方式引起启动诉讼程序，以期借助司法之手达到获取不正当利益的目的；二是诉讼进行中的虚假调解。而司法认定驰名商标中的虚假诉讼，通常都有一个固定模式：即先由某偏远地区一神秘人士注册某企业核心词的名称，然后某企业将其起诉至该地区法院，法院随即下达判决书，认定该神秘人士侵犯了该企业的商标所有权，并认定该商标为驰名商标。
    虚假诉讼的行为人意图通过诉讼的形式获得驰名商标的认定，一种结果是通过虚假诉讼，但最终没有获得认定；另一种情况是，通过诉讼，最终获得了认定。在后一种情况下，那些本来就不该被认定的商标获得了驰名商标认定后，其身价必然倍增，消费者在购买这些商标所依附的商品或者享受其服务时就要付出更多的费用，这对消费者来说当然是不公平的。而且这些通过虚假诉讼获得的驰名商标也扰乱了驰名商标正常使用和形成的市场环境，将对中国的自主创新和自主品牌战略的顺利实施形成很大的障碍。{4}因为自主创新的结果往往体现在自主品牌中，而自主品牌要打造成一个强势的国家或国际品牌，就必须扎扎实实地作出长期艰苦的努力。在驰名商标认定上投机取巧，在品牌宣传上弄虚作假，从长远看无疑是品牌打造过程中的自杀性行为。
    从诉讼理论的角度看，虚假诉讼背离了民事诉权所具有的救济合法权益的正当功能。当事人非法行使民事诉权或利用民事诉权，其意图往往是以合法的形式获取非法利益。如果对非法行使民事诉权不予规制，那么不仅背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的原则，而且法庭将会沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法的信任危机。同时，虚假诉讼行为也浪费国家的审判资源。在审判资源有限的情况下，审判资源这一公共资源因非法行使诉权而被非法占用，实际上侵占和剥夺了他人合法行使民事诉权或民事诉讼的权利和机会。{5}347无论是虚假诉讼行为本身还是这一行为可能“运作”出的所谓的驰名商标，对社会都是一种极大的危害，所以对其进行规制意义重大。
    （二）驰名商标虚假诉讼的成因
    1．诚信缺失
    民事诉讼本是保护权益的手段，但一些人企图借助这一合法的外衣，牟取不正当利益。社会诚信缺失是虚假诉讼发生的重要原因之一。{6}66诚信是人们在社会活动与经济交往中所必须遵循的最基本的行为准则之一，是一个社会正常运行的重要基础。我国社会正经历着由传统的乡土社会向现代陌生人社会的转型。{7}在传统社会当中，礼义廉耻在人际交往中发挥着重要的作用；而陌生人社会应当是以诚实信任为基础的社会。但在我国目前的这样一个特殊的时期，原先的人际交往关系准则在陌生人社会中几乎已经失效，新的交往准则尚未完全建立。在民事活动中有违诚信的行为会时常发生。缺乏诚信，主体自私的本性便会暴露出来，即以自我为中心、为达目的不顾及这种行为给他人及整个社会所带来的危害。
    2．利益驱动
    久经市场使用的商标，可以脱离它所标记的商品或服务，有其独立的市场价格。而一些驰名商标，如可口可乐，动辄可以卖出数百亿元的市场价格。同时现代企业在经营管理过程中，已经普遍意识到，知识产权并不是一种单纯的法律权利，而更多的是一种竞争工具和营销策略。一旦某商标被认定为驰名商标，则使用该商标的商品或服务价值骤增，商标本身作为无形资产评估的价值相比于认定前也会成数十倍、上百倍增长，驰名商标在某种程度上成为企业实现商业目的、扩展商业利益的法律筹码。{8}而作为市场竞争主体的企业，是以利润最大化为其目标的，既然驰名商标有着如此巨大的潜力，对企业来说自然具有很大的吸引力。
    地方政府往往从政绩考虑，对拥有驰名商标的企业给予高额奖励，并在税收方面予以照顾。浙江永康曾出台《关于促进工业经济发展的若干奖励政策》，对辖区获得中国名牌、中国驰名商标的企业一次性给予100万元奖励。[7]有关政府部门将驰名商标认定数作为政绩指标，更助长了企业认定驰名商标的积极性。
    所谓重金之下，必有勇夫。在企业看来驰名商标的认定既可以获得驰名商标，又能得到政府的奖励，一举两得，何乐而不为呢。另一方面，虚假诉讼行为人所追求的不法利益，与虚假诉讼的成本相比，存在巨大反差。倘若虚假诉讼东窗事发，行为人最多被处以罚款、拘留，被追究刑事责任的屈指可数。成本与收益的失衡，助长了行为人为了获取非法利益不惜采取各种手段制造虚假诉讼的不良企图。{6}66
    三、对驰名商标虚假诉讼司法规制的思考
    目前司法认定驰名商标中出现的虚假诉讼源自虚假诉讼行为人的不良动机，但这种现象的出现与法律本身的不完善也不无关系。由于认定驰名商标的具体法律规定原则性相对较强，操作性相对较弱，司法认定的范围模糊，认定的标准和尺度不统一，因而会出现法官对同一条文理解与认识的不同，在具体操作中差别很大。在此地法院不能被认定为驰名，到另一地的法院可能就会出现相反的情况，这也正是前面提到的浙江的很多驰名商标不是在本地而是在偏远地区认定的原因。2009年之前，全国共有400多个中院和部分基层法院有权认定驰名商标。针对认定主体过多太乱的问题，最高人民法院于2009年1月发布了《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，明确规定自其下发之日起，“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准；未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”这在一定程度上可以有效遏制虚假诉讼的现象。但是，不能否认，地方保护主义、“地方本位”观念的存在，仅通过形式上限制审理权限是不够的；要从根本上遏制虚假诉讼，我们认为具有审判权限的法院在行使司法认定权时，应当严格遵守有关法律法规规定，特别是遵守2009年4月22日由最高人民法院通过、自2009年5月1日起施的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称新《解释》），做到以下几点。
    （一）坚持被动认定、因需认定和个案认定的原则
    司法认驰过程中，只有法院坚持正确的认定原则和严格的按照认定标准去认定，才能减少以至杜绝虚假诉讼的发生，让那些想通过不法手段获得驰名商标的行为人无机可乘。2009年最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》提出，“正确把握驰名商标司法认定和保护的法律定位，坚持事实认定、个案认定、被动认定、因需认定等司法原则，依法慎重认定驰名商标，合理适度确定驰名商标跨类保护范围，强化有关案件的审判监督和业务指导。”[8]由于驰名商标表达商标法对于驰名商标的特殊保护，因而只有在需要进行“特殊保护”时去认定一个商标是否属于驰名商标才有意义。{9}464要求在认定驰名商标时坚持“被动认定”和“根据实际情况需要认定”的原则。
    1．被动认定原则
    被动认定原则是指在发生了实际的权利纠纷时，应商标所有人的请求，由人民法院对个案商标进行是否驰名的认定。它是人民法院消极、中立的司法特征在民事审判工作中对于查明案件事实的具体要求。如果当事人未提出认定申请，法院就不能主动审查认定。“康王”案中，法院将当事人未提出认定的另外两枚商标也认定为驰名商标，这与被动认定原则严重不符。
    2．因需认定的原则
    由于驰名商标存在的目的是获得特殊保护，那我们就必须清楚什么情况下应给予其特殊保护。法院审理商标侵权纠纷案件，根据案件的实际情况可以认定商标侵权的，商标权人的权益能够得到保护的，法院就没有必要对商标是否驰名进行认定。涉及需要驰名商标认定的具体情况主要分成以下四种：
    (1)《商标法》规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。[9]对未注册的驰名商标的保护依据的是混淆理论，如果某未注册商标已经驰名，同时又允许他人在同类或者类似商品或服务上注册和使用该商标或者与之近似的商标，必然会造成消费者的混淆。(2)对于已经注册的商标，在依据混淆理论保护时，不涉及驰名商标的认定问题；它是一般商标的普通侵权行为。只有在依据淡化理论[10]保护驰名商标时，才有必要对该注册商标是否驰名进行认定。根据淡化理论，将他人的驰名商标或者与之近似的商标使用在非类似的产品或服务上，虽然不会造成消费者在商品或服务来源上的混淆，但可以降低或者淡化该驰名商标指示商品来源的能力。在考虑是否要对驰名商标进行跨类保护时，对类似商品的判断不应局限在供商标注册用的《类似商品和服务区分表》。在涉及对知名度较高的商标的保护时，应该按传统消费习惯，对类似商品进行适当的扩充。通过对类似商品的范围作适当扩充，将二者按类似商品进行处理，不必通过认定驰名商标进行扩大保护。(3)最高院新《解释》规定，“以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼”的，[11]法院首先需要对商标是否驰名作出认定，然后才有可能作出裁判。(4)最高院新《解释》规定，“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任”。[12]这一条实际上赋予被告运用未注册驰名商标来抗辩原告的商标侵权之诉，但其负有举证其商标为驰名商标之责任。显然，这样的案件也需要法院作出是否驰名的认定。虽然随着市场经济的发展及各种新情况的出现，司法认驰之“需要”也会呈发展之势，但总体上均可以涵盖在上述四类之中。为了防止有些商家滥用司法诉讼来为自己赢得“驰名商标”之称，最高院新《解释》也规定了人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查的情况，即（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。[13]这一排除司法认驰需要的规定与前述“肯定”情形的结合，使司法认驰“按需”认定更具合理性和可操作性。