欧美商标领域平行进口规则及我国相关制度的构建

平行进口是相对于授权进口的一个概念。一般而言，平行进口是指一个独立于知识产权权利人的企业或者个人在出口国获得“合法”产品并未经知识产权权利人许可而将其进口到进口国的行为。[1]商标领域的平行进口问题尤为复杂，世界各国的相关规则亦各不相同，欧盟[2]所采取的区域用尽原则和美国所采取的Lever规则特色鲜明且影响广泛。由于我国《商标法》未对平行进口问题作出明确规定，因此，本文拟在对欧盟和美国有关平行进口和权利用尽问题的法律规则进行研究的基础上，对我国平行进口与权利用尽制度的构建提出建议，以抛砖引玉，期待对我国《商标法》修改与完善工作有所助益。
    一、欧盟平行进口规则
    （一）《商标指令》与《商标条例》所规定的区域用尽规则
    欧盟1988年《商标指令》第七条与1993年《商标条例》第十三条使用几乎完全相同的文字规定了区域用尽原则。《商标指令》第七条分为两款，第一款规定：贴附商标的产品由权利人自己或经其同意被投入共同体市场销售后，就该特定产品而言，权利人即不再有权禁止他人对商标的使用；第二款规定：如果权利人具有合法理由可以反对他人对该商标产品的进一步销售，尤其是在该产品被投放市场后其状况已经改变或受到损害的情况下，那么第一款的规定就不应适用。
    关于《商标指令》第七条第一款，“权利人（proprietor）”的范围需要予以澄清。商标注册人当然属于权利人，被许可人则为经权利人同意的人，他们将商品投放到共同体市场后，自然不能再禁止该产品的在欧盟内的平行进口。当在多个成员国分别注册商标的注册人仅将一个成员国的商标权转让给受让人后，受让人即是第一款意义下的权利人，而注册人显然不能再称为该国商标的权利人。在这种情况下，根据第一款的规定，受让人即可依据其国内的商标权阻止注册人在其他成员国生产的产品的进口。这是因为该进口产品尽管是在其他成员国合法生产并投入市场的，但是该行为并没有获得进口国权利人的同意，不符合第一款规定的区域用尽条件。有关权利人的另外一个问题是关联公司问题，如果商标产品是由权利人的子公司、母公司或具有共同控制关系的公司亲自或经他们同意而投入共同体市场，那么对这些产品是否适用区域用尽原则呢？根据欧洲法院1994年的一个判例，这些商品应视为权利人自己或经其同意投入市场的商品，商标权人不得利用国内商标权阻止该产品在成员国间的平行进口。[3]另外，即使是与权利人没有关联的公司经权利人许可将商标产品投放在一个成员国市场后，权利人亦不能在其他成员国阻止该产品的进一步销售。
    《商标指令》第七条第二款允许成员国法院限制区域用尽原则的效力，以在特殊情况下保护商标权人免遭商标产品进一步销售所产生的损害。第二款规定的对区域用尽原则进行限制的构成要件其实只有一个：即存在合法的理由可以反对他人对商标产品的进一步销售。《商标指令》并没有明确什么情况可以视为合法的理由，因此，这个问题需要司法实践的进一步探讨。不过，指令列举了两种可能使权利人具有“合法理由”的情形：即商品的状况发生了改变或者商品受到损害。需要注意的是，商品的状况发生改变或商品受到损害并不是权利人可以限制区域用尽原则的充分条件。除此之外，权利人还必须证明该改变或损害足以比较明显地损害商标的形象。
    （二）成员国对区域用尽规则的选择权
    《商标指令》需要通过成员国修改国内法的方式获得实施。《商标条例》则要求成员国执法机关直接实施该条例以保护共同体商标。如果成员国在实施《商标指令》或《商标条例》的过程中，扩大权利用尽的适用范围，采用国际用尽原则，即规定权利人在世界范围内将商标产品投放市场后即不得阻碍该产品的进一步流动，那么，由于世界市场包括共同体市场，可以确保权利人将商标产品投放共同体市场后即不能再阻止该产品的进一步销售，因此，这样的规定并不违反《商标指令》第七条和《商标条例》第十三条的字面意思。不过，如果允许成员国可以在区域用尽原则与国际用尽原则之间作自由选择，那么在有的成员国选择区域用尽原则而有的成员国采纳国际用尽原则的情况下，共同体之外的商标产品就可以首先平行进口到采纳国际用尽的成员国，然后再根据共同体的商品自由流通原则，自由进口到采纳区域用尽原则的成员国，这样，就产生了与整个共同体都采用国际用尽原则相等同的效果。正是由于这个原因，欧洲法院在Silhouette v. Ha Hauer一案的判决中指出：根据《商标指令》的立法目的，成员国只能适用区域用尽原则，而无权在国际用尽原则与区域用尽原则之间进行自由选择。质言之，如果成员国选择国际用尽规则，那么这种做法就会违反《商标指令》第七条第一款。[4]
    （三）明示同意与默示同意
    商标权的“同意”可以划分为明示同意和默示同意。明示同意是指权利人通过文字或口头方式明确表示同意其商标产品在共同体市场上销售；默示同意是指权利人虽然没有明确通过文字或口头形式表示同意，但是根据当时的客观环境可以推测出权利人已经同意其商标产品在共同体市场销售。权利人的同意对商品在共同体市场的自由流动来说极为重要，因为这涉及到商品在共同体市场的后续流动是否还需要权利人许可的问题。但是，《商标指令》并未明确什么条件才能构成权利人的同意，也未说明默示同意是否可以构成第七条意义下的同意。由于成员国法院对这一问题的解决规则不尽相同，欧洲法院在Davidoff v.A & G Imports一案中专门对该问题做了澄清。[5]欧洲法院在该案判决中指出：由于“同意”问题具有消灭商标权人对特定商品的销售进行控制的专有权的重大效果，因此，权利人放弃该专有权的意愿必须毫不含糊地进行表达，才能构成第七条的“同意”。该意愿通常来自于明确声明的“同意”。但在某些情况下，如果成员国国内法院认为权利人将商标产品投放在市场之时或随后的事实和环境毫不含糊地表达了权利人放弃该权利的意愿，那么也可以根据该事实或环境推论出“同意”。欧洲法院特别指出：在欧盟之内销售自欧盟之外进口的产品需要权利人明确而积极的“同意”或者根据销售的事实和环境可以毫不含糊推导出的“默示同意”，该“同意”的证明责任属于平行进口商，而非权利人。同时，欧洲法院还澄清，权利人对欧盟之外产品在欧盟内进行销售的“默示同意”不能仅根据权利人的不作为而推导出来。例如，下列情况就不能推导出“默示同意”：1．商标权人没有告知购买者其禁止该外部产品在欧盟内进行销售的意愿；2．外部产品上没有贴附禁止其在欧盟内进行销售的警示；3．商标权人在直接或间接销售外部产品时，没有附加合同性的地域销售限制。
    （四）英国法院对Davidoff规则的解读
    在欧洲法院对Davidoff案做出裁判后，英国法院裁判了一系列平行进口案件。在这些案件中，英国法院均驳回了被告关于“默示许可”的抗辩。[6]但在2007年，英国上诉法院[7]对Mastercigars v.Habanos一案[8]的判决则对先前遵循的规则进行了细微的调整，认为虽然根据Davidoff案确定的规则，商标权人仅仅对平行进口不作为并不能从中推论出商标权人“默示许可”了平行进口，但是如果商标权人为平行进口提供了便利条件，那么权利人就不再有权利禁止平行进口。
    （五）重新包装与更换商标
    在某些情况下，尤其是在药品领域，一些成员国对包装上的标签、说明所使用的语言有强制性的要求，对包装的尺寸、大小亦可能有强制性的国内法规则，平行进口商为了符合进口国有关商品包装的强制性规定，同时，也为了更有效地经销其进口的商品，那么他在某些情况下就必须对商品进行重新包装、重新贴附原商标。[9]如果商标权人对其同样的产品在进口国与出口国分别使用不同的商标，那么平行进口商还可能将原商标更换为商标权人在进口国所使用的商标。这样，平行进口商在什么情况下可以合法地对原包装进行改变以及可以进行什么程度的改变，就成为执法机构必须考虑的问题。
    根据欧洲法院的一系列判例[10]，平行进口商在满足下列五个条件的情况下，商标权人即无权行使其国内商标权禁止平行进口商对进口产品重新包装或更换商标的行为：1．在考虑到商标权人的市场销售模式的情况下，权利人对其商标权的行使有助于其人为地分割成员国间的市场；2．重新包装不会对产品状况产生有害影响；3．在新包装上须标明重新包装人和原产品制造人；4．在重新包装的产品上市前，平行进口商须提前通知商标权人该重新包装行为；5．重新包装的外形不得有损商标或者权利人的声誉。
    二、美国平行进口规则
    （一）联邦法律的规定
    在美国联邦法律中，直接涉及商标产品平行进口的法律条款主要是《关税法》第五百二十六条。[11]1921年，联邦第二巡回上诉法院对Bourjoisv．Katzel一案[12]作出的有利于平行进口人Katzel夫人的判决，在美国引起了轩然大波。美国国会为了保护本国注册商标受让人的利益，于1922年通过了倍受争议的《关税法》第五百二十六条。[13]该条规定除该条(d)款规定的情形外，未经美国注册商标权人的书面许可，从外国进口下列商品的行为属于违法行为：该商品或者其标签、标识、印刷品、包装纸、包装盒、包装容器上贴附美国公民或法人所有并在美国专利商标局注册的商标。《关税法》第五百二十六条(d)款规定为了个人消费使用则不受上述条款的限制。由于平行进口的商标产品都是未经美国商标注册人书面许可而进口到美国的商品，因此，根据该条的字面意思应该禁止所有商标产品的平行进口。但是，由于该条是国会在受到第二巡回上上诉法院对Bourjois v. Katzel一案判决的刺激下所通过的，所以，有些法院认为不应根据字面意思来理解该条的立法本意，而应对该条的适用范围进行限制。
    （二）美国最高法院在K Mart案中对《关税法》第五百二十六条的解读
    美国海关在边境执法过程中，在考虑到《关税法》第五百二十六条字面意思缺陷的基础上，先后在其《海关规则》中制定了“同一所有人例外”、“共同控制例外”和“授权例外”原则。即，平行进口商标产品原则上构成对《关税法》第五百二十六条的违反，但是，如果国内的商标权人与国外的商标权人是同一人或者具有共同控制关系、许可使用关系，那么该平行进口商品即不构成侵权。由于《海关规则》的三个例外在客观上允许了绝大部分平行进口，因此招致了商标权人的强烈不满，并且引发了大量诉讼。20世纪80年代，美国最高法院为了平息纷争，通过调卷令的形式审理了K Mart v. Cartier案，专门对平行进口与《关税法》第五百二十六条的关系问题进行了讨论。[14]
    美国最高法院在K Mart案的判决中把平行进口分为三种情况：第一种情况是美国商标所有人是独立的商标所有人。在这种情况下，美国公司的商标权购于国外公司，并且使用该商标在美国销售国外公司生产的产品。如果国外公司把其所拥有的美国商标权利出售给美国公司之后，还可以进口并销售贴附该商标的产品，那么国内公司就会面临激烈的品牌内竞争。另外，如果第三人在国外购买该外国公司的产品并将其进口到美国销售，美国公司也会面临相似的品牌内竞争。不论上述那一种情形，允许平行进口都会危害美国商标受让人的利益，对美国公司都是不公正的。联邦第二巡回上诉法院先前判决的Katzel案就是这种情况的典型。对这种类型的平行进口，应当依据《关税法》第五百二十六条加以禁止。
    第二种情况是外国公司与美国公司具有从属关系。这一情况又可以具体分为三种情形：一是美国商标所有人直接在国外生产有关产品；二是美国商标所有人是外国公司的子公司，外国公司通过子公司控制有关产品在美国的销售；三是美国商标所有人是母公司，外国公司是子公司，子公司在国外生产商标产品。在这三种情形中分别相当于上述海关规则中的“同一所有人例外”和“共同控制例外”的情形，国内公司和国外制造商都存在一个共同控制问题，因此即使发生了平行进口，也不会造成商品来源上的混淆。《海关规则》的这两个例外是对第五百二十六条的可行解释。所以，最高法院的多数意见认为不应该禁止这种类型的平行进口。
    第三种情况是美国商标所有人授权某一独立的外国公司使用其商标。在这种情况下，美国商标所有人通常授权外国公司在某一特定的区域内享有排他性的商标权，同时又要求该外国公司不得将贴附该商标的商品输入到美国。如果该外国公司或第三方将这类商品进口到美国，则必然会与美国商标所有人在国内形成竞争，从而损害美国商标所有人的利益。而《海关规则》中的“授权例外”原则否定了美国商标所有人禁止外国公司生产的产品进口到美国的权利。最高法院的多数意见认为，《海关规则》中的“授权例外”原则是对第五百二十六条的非理性解释，属于无效解释[15]。
    最高法院对K Mari案作出判决后，美国海关也对其海关规则进行了相应的修改，删除了“授权例外”规则。[16]这样结合《关税法》第五百二十六条、《海关规则》和K Mart案，在平行进口问题上，可以得出这样的结论：在美国，如果未经美国商标所有人许可，任何人均不得进口贴附其商标的产品，除非存在“同一所有人例外”或“共同控制例外”的情形。
    （三）Lever规则与产品质量差异
    在平行进口案件中，除了国内公司与国外公司的关系这一问题之外，还有同一品牌的国内产品质量与进口产品质量可能存在差异的问题。由于世界各国的地理、气候、人口、风俗、文化、经济、语言、法律等方面存在或大或小的差异，一个国际品牌的商品要想满足各国消费者的不同需求，就必须根据特定国家消费者的特点，有针对性地对其品牌商品在质量、样式、风格、功能等方面进行调整。在各国同品牌商品存在质量差异的情况下，如果平行进口商将他国的商品进口到美国销售，那么就会使消费者将他国的质量较差的商品当成同品牌的美国的质量较高的商品购买，从而引起美国消费者对产品质量的混淆或造成欺骗。虽然如此，但如果美国商标所有人与外国制造商之间存在关联关系，那么根据“同一所有人例外”和“共同控制例外”规则，美国商标所有人亦不能运用《关税法》第五百二十六条禁止该类平行进口。但是，根据美国法院对Lever等案的有关判例，美国权利人在存在产品质量差异的情况下，可以根据《兰哈姆法》第三十二条、四十二条或四十三条获得救济。[17]美国海关在考虑到权利人与平行进口商、消费者合理利益的基础上将Lever案确立的原则纳入其中，形成了Lever规则。[18]
    Lever规则是对“共同控制例外”原则的例外。根据该规则，如果平行进口商品上的商标为美国商标所有人、其母公司或子公司或者与其具有共同所有或共同控制关系的人所贴附，并且美国海关认为该平行进口商品与授权商品之间存在物理上或实质上的差异，那么该平行进口的商品就属于“受限制的灰色市场商品（Restricted graymarket goods）”。对该类平行进口的商品，美国商标所有人可以申请海关禁止放行并予以扣押。但是，具有实质差异的商品被海关扣押后，平行进口人可以使用两条途径进行救济：一是向海关证明该平行进口的商品与美国商标所有人授权的商品相比，不具有实质上的差异；二是在其商品上贴上符合《海关规则》规定的标签。
    根据《海关规则》的规定，海关在标签满足以下条件的情况下可以放行被扣押的商品：1．该标签应该显著而清晰，并且牢固地贴附在该商品或包装上，以便在该商品被销售给美国的第一个消费者时该标签仍然存在；2．该标签应当包括如下内容：“本商品不是美国商标所有人授权进口的商品，本商品与授权的商品具有物理上和实质上的差异”；3．该标签必须紧邻商标，贴附在该商品本身或者其零售装的包装纸或容器的显著位置上；4．如果有其他信息能够避免消费者混淆，那么该标签亦应包括此类信息[19]。
    三、构建我国平行进口规则应该考虑的因素及立法建议
    （一）国内用尽问题
    商标产品经权利人同意在国内被售出后，无论在售出时是否附有条件，就该特定产品而言，其商标权都用尽，这是确保商标产品在国内市场自由流动的前提，也是世界各国商标法的通例，因此，我国商标法在规定权利用尽规则时，也应作出这样的规定。这是一个权利用尽规则的最基本底线。在特许经营协议中，特许人经常会要求被特许人仅从授权的渠道进货而不得从其他渠道进货，被特许人必须在指定区域内销售而不得到指定区域之外经销产品。如果被特许人违反了这些规定，那么根据权利用尽原则，特许人不得根据其商标权起诉被告商标侵权，而只能根据特许协议要求被特许人承担违约责任。另外，特许协议仅能约束协议双方当事人，因此，即使协议中规定或商品上标明该商标产品仅可在指定的区域内销售，如果第三人从被特许人处购得该商标产品后，仍然可以根据权利用尽规则将该产品运到其他地域销售，特许人或被特许人则无权以商标权对该行为进行限制。
    （二）宏观考量
    在宏观上，考虑我国商标法是否采用国际用尽原则，也就是说是否赋予商标权人禁止平行进口的权利时，应该重点考虑三个因素：
    一是我国的外贸依存度。如果我国经济发展对外贸依存度小，那么无论采用国际用尽原则还是国内用尽原则，对经济的影响都很小，因此可以根据其他因素而决定取舍；相反，如果我国的外贸依存度很大，那么为了保障自由贸易促进国内经济的发展，我国商标法就应该对平行进口尽量采取开放的态度，限制或不赋予商标权人禁止平行进口的权利。2009年我国进出口总值2.2万亿美元，外贸依存度为44%，在这种情况下，商标法对平行进口采取开放态度显然有利于我国经济的发展。
    二是在进出口产品中，国内品牌与国外品牌所占的比重。如果国内品牌产品在进出口贸易中占有绝对比重，那么赋予其禁止平行进口的权利，虽然会对国内消费者的利益造成一定损害，但是该损害可以通过国内品牌权利人所获得的利益来补偿，并可以通过二次分配将该利益返还给消费者；反之，如果国外品牌产品在进出口贸易中占的比重大，那么赋予其禁止平行进口的权利，不仅国内的消费者会由于缺少品牌内竞争而受到损害，而且由此产生的利益也不会流入到国内的企业中，这种情况对我国并无裨益。目前，我国尚处于创名牌的起步阶段，具有世界知名品牌的企业或产品少之又少，因此，从有利于国民利益角度来看，我国应该倾向于国际用尽原则。