商标起源考__以中国古代标记符号为对象

商标产生于史前期人类使用在器物上的标记符号。随着社会大分工出现，手工业和商业获得了较快的发展，人名、地名等标记符号在春秋战国时期被用在了商品上，用以区别商品的制造者和经营者。这些最初用以区别制造者和经营者的标记符号在商业竞争中显示出了竞争优势，故在商品经济时代获得了空前的发展，并最终形成了现代意义上的商标。
    一、标记符号在史前期的使用
    人类使用标记符号的历史与人类的历史一样久远。在原始社会早期，人类处于自然状态，生产力水平很低，人们劳动所得的产品除了勉强维持自己最低限度的生活以外，没有什么剩余，人们共同劳动、共同生存，在这种状态下，没有标记符号产生的基础。标记符号先于私有制产生，它是随着个体观念或私有观念的产生而产生的。“人类有私必有争，有争而私心愈炽。”[1]墓葬中陪葬品的出现便是私有制产生的一个有力证明。
    今天的考古发现，“在我国新石器时代的遗址和墓葬里，发现了不少刻有或绘有符号的陶器和陶片，还有少量刻有符号的龟甲、骨片和石器等物。”[2]“根据初步观察，新石器时代主要的文化遗址里都曾发现过这些符号。时代最早的是河南舞阳县贾湖村裴李岗文化遗址出土的符号，距今大约有8000年左右。”[3]新石器时代各种符号的分布范围很广，几乎遍及全国，从陕西、青海到东南沿海，从黄河流域到长江流域，都有发现。关于上述刻画符号的含义，郭沫若先生认为，尽管这些“刻画的意义至今虽尚未阐明，但无疑是具有文字性质的符号，如花押或者说族徽之类。我国后来的器物上，无论是陶器、铜器或者其他成品，都有‘物勒工名’的传统。……由后以例前，也就如由黄河下游以溯源于星宿海，彩陶上的那些刻画记号，可以肯定地说就是中国文字的起源，或者中国原始文字的孑遗。”[4]由此可见，郭沫若先生认为这些刻画符号中不仅有原始文字，而且出现了特定标记。而裘锡圭先生则在1978年第一个明确提出“在讨论有关文字形成过程的问题时要区分‘记号’与‘文字’”。[5]于是有人根据这些符号的外形，把它们分成甲乙两类。[6]甲类符号以几何形为主，乙类符号以象形为主。从已发现的新石器时代的符号来看，甲类符号占了绝大多数。甲类符号中，有些是以单个符号的形式出现的，而有些器物上则同时出现多个符号。当出现多个符号时，大多数是甲类符号的排列，还有一些或以甲类符号为主，夹杂着乙类符号；或以乙类符号为主，夹杂着甲类符号。[7]在这些学者看来，无论对乙类符号具体怎么认识，但甲类符号即“几何形符号跟语言中的大部分词语不可能有内在联系。……我们新石器时代的甲类符号显然不会是这样的原始文字。跟新石器时代的甲类符号同类的符号，在汉字形成之后的很长一段时期内，还在我国的一些地区作为非文字的符号而被继续使用着。这是这类符号不是原始文字的一个旁证。”[8]而且，这些陶器上的记号多半是一器一符号，很少有连贯的词组和句子。陶器记号的这一特点也说明它与记录语言的文字有着本质的区别。再有一点值得注意的是，这些陶器上的刻画还有一定的规律性。“例如仰韶时期陶器刻画符号的习惯非常固定，多施于钵形器外口缘黑色宽带纹上，一器一个符号，多数在陶坯入窑前刻画，烧成后再刻者较少。这无疑说明这些符号有一定意义。”[9]因此，他们认为，“新石器时代的甲类符号里至少应该包含用来区别器物的使用者或制造者的符号和记数的符号。刻在大汶口文化陶尊上的乙类符号可能有两种用途。有的用作性质接近后世的族氏或人名的标记，有的用作器主或其所属之族的职务或地位的标记。在同一个陶尊上出现的两个符号也许是分属这两类的。”[10]值得注意的是，无论是甲类符号还是乙类符号，均有不少学者认为全都不是文字，但却没有一个学者认为这些符号都是单纯为了审美而刻画的。
    人类早期对标记符号的使用，从近世学者对一些保留下来的原始部落的考察中也得见一斑。19世纪末期的德国学者格罗塞在研究原始艺术问题时，曾对时存的一些原始民族使用的装潢作过深入研究。他也认为，一切在原始民族用具上发现的图形中“只有一部分是装潢，其他还有铭刻字形、产业标记、部落徽章等”，[11]他认为原始民族的装潢总体而言大都不是作为装饰之用，而是作为实用的象征和标记。他认为这些“外观看上去像几何形的图形，其实却是减缩化了的实物的描写，而尤以动物的居多。”[12]因为，“崇奉庞大动物的土人，他们大都是如此—除用动物体上的皮甲花纹放在盾牌上，以作为部落的记号和有力的崇拜物之外，显然是没有旁的好办法。因为整个动物的身体太硕大了。……所以真的兽皮既不准用来做装潢，就只有雕成或画成图形来代表。”[13]关于这些作为部落标记的图形并没有那么形象或逼真地反映他们所崇拜的动物的原因，格罗塞认为，“或许第一个澳洲人把蛇皮花纹画在他的盾牌上的时候，是竭力想求正确的；而后来的人不从原物去临摹，却直接去抄袭现成的图画，所以就成了一种标识。又因为原来的目的是为了设计一种固定易认的部落标识，而且同时又以抄袭简单的式样为便利，所以图形便一天比一天离原物辽远了。”[14]这时，就只剩下一个简单的几何图形作为他们的部落标记、产业标记，而有一些则变成了纯粹审美意义上的装饰。关于这一点，只要观察一下中国象形文字的产生和演变，也不难得出同样的结论。可见，“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征，并且人类文化的全部发展都依赖于这些条件，这一点是无可争辩的。”[15]无论是语言文字、标记、装潢，还是艺术，都不可能在人脑中凭空产生，它们都是自然界的产物，都是自然界中既存事物在人类大脑皮层“刻画”而留下的“烙印”，或这些“烙印”的“沉淀物”。他们“大多数都是取材于自然界；它们是自然形态的摹拟。”[16]正如同时期的德国哲学家恩斯特·卡西尔所指出的，“最初，语言和艺术都被归于同一个范畴之下—摹仿的范畴；并且它们的主要功能就是摹拟；语言来源于对声音的摹仿，艺术则来源于对周围世界的摹仿。摹仿是人类本性的主要本能和不可再还原的事实。”[17]其实，语言本质上也不过是对来自周围世界的声音的摹拟罢了。
    关于狩猎民族多以动物为题的原因，格罗塞认为，那是因为“原始狩猎者植物食粮多视为下等产业，自己无暇照管，都交给妇女去办理，所以对植物就很少注意。”[18]世界上很多的游牧民族，大都喜欢将他们习见的动物视为崇拜对象而加以描绘刻画，这是由于宗教和艺术的起源与经济生活密切相关的缘故。“在我国北方草原地区活动的游牧民族，以各种动物纹饰美化他们的生活是其共同的文化特征。‘北方古代动物纹饰’是草原民族游牧狩猎生活的再现。有些岩画还直接描写他们的游牧狩猎生活。”[19]格罗塞认为“从动物装潢变迁到植物装潢，实在是文化史上一种重要进步的象征—就是从狩猎变迁到农耕的象征。”[20]同样，农耕民族的装饰则多以畜养动物和植物为题。这一点进一步例证了包括部落标记、产业标记、装饰装潢、语言文字均来源于对周围世界的摹拟这一事实。由此可见，“经济事业是文化的基本因素—能左右一个社会集群的一切生活表现的确定性格”。[21]格罗塞发现，几乎所有的狩猎民族，他们每个人的武器上都有专门的标记。关于产业标记的使用在原始狩猎民族如此普遍的原因，他认为，这是“因为受箭或矛击伤了的野兽，不一定是就地死亡，往往会在别处发见它的尸体。在这种情形之下，猎者如果不能用附着在伤口上的武器来确定他的权利，则他必将失去他的猎得物。一个澳洲人如果发见了一个蜂窝，就在树皮上划一个记号；这蜂窝从画了记号之后，就成了他个人的产业，正如有着同样记号的武器和用具一样。但是有时候澳洲人的武器上的记号，是指制造者而不是指所有者的。据霍纳雷氏记载某一种部落说：‘每一武器上都有制造者的标记。那些记号是弯曲或锯齿状的线条和刻痕。’”[22]而农耕民族往往通过栅栏筑围的方式来表彰自己的所有权，故标记符号在器具上的使用相对较少。由此可见，这些标记符号最初并不是发源于一种纯审美的要求，而是在审美意义以外的，它们是为了表示个人所有权和部落徽章的标记。由于这些原始民族所处的历史阶段，“专门为了表示个人所有权的标记，在原始的‘装潢’中，只占据一小部分而已。而社会产业的标记—就是部落和家族的证物却是比较多”。[23]由上述原始民族对标记符号的使用可以得知，私有观念产生后，人们便开始使用标记符号来表彰其所有权。其实，即使在私有观念产生以前，也很难说就没有标记符号存在的理由。在原始部落中，人们可能不是为了占有某物，而可能仅仅是为了获得族人的爱戴或其它的精神上的愉悦，也会使用某种标记符号来表示是自己而非他人猎取了该动物。由是观之，我国新石器时代基于实用目的而刻画在陶器上的标记符号应该是代表所有者或制造者的标记。
    二、标记符号在殷商及西周时代的发展
    如果说我们对新石器时代陶器上刻画的意义尚不甚明了的话，那么殷商时期的青铜器铭文中的意义则已很明确。从今天出土的殷商的青铜器来看，“殷代的金文，字数不多，因为有铭的青铜器占少数。铭文也不长，每每只有三两个字。铭文长至十数字或数十字者为数极少，大抵都是殷代末年的东西。但在殷代金文中有一项很值得注意的成分，那就是有不少的所谓‘图形文字’”，[24]保留在周彝铭中的这种文字就有好几例。根据郭沫若先生的考证，这些文字均为名词，如不是人名，便是国族名。[25]有学者认为，“商代、西周和春秋时期，贵族常常因某种值得炫耀的事而铸造铜器并在上面勒铭以示纪念。这种青铜器的铸造一般批量小，属于贵族个人或家族所有，铭文的特点或可称之为‘物勒主名’”。[26]这些学者认为，其上的名字系物的主人的姓名，因为尽管简单的产品交换和贸易早在史前时代就已经发生了，商朝也很早就有商业，“但总的来说，春秋中叶以前主要是一种‘工商食官’（《国语·晋语》）制度，手工业生产控制在官府手中，生产的产品主要是为了满足贵族的需要，较少用于交换。”[27]因此，学者断定在青铜器铭文中出现的人名应系青铜器的主人。
    与官营手工业发展相并行的，便是私营手工业的发展，由此又带动了商业的发展。商朝早有商业。《尚书·盘庚》中就有“具乃贝玉”、“无总于货宝”之语，这里的“货宝”即为当时用作货币的“贝玉”。《尚书·酒诰》中也提到周公允许商遗民“肇牵车牛，远服贾”，即允许他们牵牛车到远方做买卖，得利来孝养父母。由此可见，当时已经有一部分人独立经营商业谋生。商周时代商业的发展也可以从相关文献中得知。著名诗人屈原在《楚辞·天问》中有“师望在肆，昌何识？鼓刀扬声”之句，在《楚辞·离骚》中也有“吕望之鼓刀兮，遭周文而得举”之语。屈原在这里所说的“师望”、“吕望”指的皆是帮周武王伐纣的姜子牙，姜子牙在出仕之前曾在“肆”即私人经营商业的市场上当屠夫，“鼓刀扬声”以招徕生意。
    此外，发达的商业也可以从对商业的管理上体现出来。最晚成书于战国时期的《周礼》一书反映出这一时期商业的繁荣。周代的市场分为朝市、大市和夕市，这三市各有固定场所，不相杂乱。每到规定时刻，思次把旗帜升起，就算开市了。市场内的货物陈列有序，要求“以次叙分地而经市，以陈肆辨物而平市”（《周礼·司市》），即按类别摆放。周代的市场实行司市负责下的市场管理体制，设有庞大的市场管理机构，还设有专门的市场调节机构。在管理措施上，《周礼》规定，不准经营违禁商品，卖者不准“诈伪”、“伪饰”，即今日所谓的弄虚作假，欺瞒顾客。如有该行为，一经发现，便严加处罚。为避免商品出现混淆，以次充好，《周礼》规定“名相近者相远也，实相近者相尔也”（《周礼·地官·肆长》）。对出入市场的货物，要“以玺节出入之”（《周礼·掌节职》），即货物的出入都要出示通关用的印章，在玺节上注明是什么货物，以此来表示此货物已经官府检验。另外，《周礼》还有不准滥涨价、专门处理买卖中发生的争讼的规定等。当然，《周礼》对市场的管理总的来看是围绕“敛布”即征税这一目的。
    一方面，我们从《周礼》中可以看出当时商业的繁荣，另一方面，我们也可以想见在管理市场、查处违禁、伪饰和欺诈等行为中，要追究卖者的责任，乃至上溯至制造者，以制止假冒伪劣等不正当竞争行为，这就必然要求证明所交易物品的出处。虽然“玺节”能证明货物出自哪一市场，但难以证明此物系由何者所生产。由此，“物勒工名”制度便应运而生了。
    三、“物勒工名”制度的产生
    春秋中叶以后，生产力不断提高，周代的宗法制度开始全面崩溃，社会结构也出现较大的变革，“工商食官”制度的束缚逐渐松驰，东周列国的手工业生产迅速地发展起来。中国历史在这时迎来了手工业和商业发展的第一次高峰。手工业生产和商品交易的集中场所—城市迅速繁荣起来，专门经商的商人阶层出现了，各国出现了许多富商巨贾，最著名的有范蠡、子贡、白圭、吕不韦等。在工商业繁荣的基础上出现了“物勒工名”制度。成书于西汉、记载秦汉以前各种仪礼的《礼记·月令》中记载，孟冬之月，“命工师效功，……物勒工名，以考其诚，功有不当，必行其罪，以穷其情。”
    “战国时期，列国之间战争频繁，兵器、战车等战略物资的生产尤为重要。为此，各国的官营手工业在不遗余力地增加产量的同时，更加注重质量的提高，从而逐步形成一整套保证产品质量的‘物勒工名’管理制度。这其中，以秦国和三晋的兵器铸造中的‘物勒工名’制度最为完善。秦国的兵器生产其中央监造者为相邦，郡级为郡守；主造者为工师、令丞、士上造、工大人等；直接制造者则称之为‘工’，工后为人名。秦国中央监造的兵器如：‘五年，相邦吕不韦造，少府工室令丞冉，工九。’（秦王赢政五年）。以吕不韦名义监造的兵器发现较多，已有十多件。这种由监造者、主造者、造者所形成的责任管理制度，有效地保证了产品的质量。‘物勒工名’制度在战国时期应用比较广泛，不仅在兵器上，在其他领域如铜容器、漆器、砖瓦等方面也都有体现。”[28]“‘物勒工名’制度也正是适应这种大批量、规模化生产的需要而产生的。此外，规模化生产的另一个标志是分工细致，成书于战国时期的《周礼·冬官·考工记》记载：攻木之工有七种，攻皮之工有五种，设色之工有五种，刮摩之工（玉石）有五种，搏埴之工有二种，而造车之工更集多工种于一身。规模化生产同时需要标准化配合。”[29]实行于官营手工业中的“物勒工名”制度为规模化和标准化生产提供了保证。这时的“物勒工名”不是一种权利而是向官府承担的一种质量保证责任。尽管“物勒工名”制度的初衷是质量保证，但在实际运用中竟意外地宣传了产品，起到了招徕买者的作用。据《吴越春秋·阖闾内传》所载，当时以人名命名的“干将”、“莫邪”之剑已很有名。安徽阜阳双鼓堆发现的汉代墓葬里，也发现了大量刻有“汝阴”标记的漆器，表明是出自汝阴候府中的私家手工作坊。商标法学者认为，就工名的意义而言，“已有了指示相同产品的不同来源及其稳定质量的功能，与后来的商标比较接近了。”[30]除了“物勒工名”的制度要求外，当时还有“物勒地名”的习惯。如果说“物勒工名”是官府手工业中“工师”承担责任的强制性标记，“物勒地名”的意义则很有可能是基于宣传、识别商品的需要而自愿铭刻上去的。长沙马王堆等汉墓出土的漆器中，人们也发现了大量打有标记或刻有铭文的漆器。而在汉文帝、汉景帝统治时期生产的漆器上，多打有“成市草”、“成市饱”、“市府草”的标记，表明这些漆器是由蜀郡成都市府作坊生产的。从出土的秦汉及以前的漆器铭文戳记中，“我们不难发现，秦至西汉前我国漆器手工业大多是在本地制造的漆器上冠以地名”。[31]据《吴越春秋·阖闾内传》所载，当时以地名命名的“龙渊”、“棠”之剑也已很有名。值得一提的是，在《周礼·冬官·考工记》中还有这样的记载，“郑之刀，宋之斧，鲁之削，吴越之剑，迁乎其地，而弗能为良，地气然也。”这显然是我们今天所讲的地理标志。由此可见，“物勒地名”在商业竞争中也显示出了它的优势。
    四、商业标记的形成
    春秋晚期以降，伴随着官营手工业的迅速发展，私营手工业的发展也很快，特别是在战国中晚期，私营手工业迅速崛起。“当时独立经营的手工业者已非常普遍，金工、木工、车工、漆工、陶工、皮革工、纺织工、制盐工等比比皆是。这些手工业者被称之为‘百工’或‘百肆之人’。他们所制的产品并不是自用，而是放到‘肆’上出卖，即所谓‘百工居肆，以成其事’（《论语·子张》）。”[32]“由于手工业已成为独立的专业性质，产品的交换则成为必然，各行业之间如果不是‘通功易事’，则会造成‘农有余粟，女有余布’，百工不可得食；只能有无相通，百工则可得食（《孟子·滕文公下》）。”[33]随着社会生产力的较快发展，商品经济的不断繁荣和扩大，一些具有相当规模的“商肆”、“列肆”亦相继出现了。很多生产者或经营者制造和出售同一种商品，同一行业的产品品种也越来越多，由于各个生产者的手艺熟练程度和原料的不同，产品的质量也必然会不一样。私营手工业者“在这样一种历史条件下，要把这些产地各异，匠师不同的器物向顾客加以说明或介绍，使自己的产品与他人的产品有区别，在产品上刻上自己的姓名或别的什么符号，便是顺理成章的事。”[34]也就是说，在官府手工业的产品被强制“物勒工名”的同时，私营的手工业由于在“物勒工名”中发现了竞争机会，便开始主动使用标记符号来标识、推销自己的产品或服务。比如，当时酿酒业兴盛，酿酒者为了推销自己的产品，便开始使用各种竞争手段，一些品质优良的产品脱颖而出。如东汉末曹操的《短歌行》中有“何以解忧，唯有杜康”。这说明当时的杜康酒已很有名。根据史书记载，酒在汉武帝之前没有真正地实行过官府专营，因此，杜康酒极有可能是私营作坊所生产。前面我们提到的漆器、陶器也极有可能出自私营作坊，因为“物勒地名”并非官府的强制性要求。