欧美商标领域平行进口规则及我国相关制度的构建

    三是国际条约的规定和世界上其他国家通行的做法。TRIPS协议第六条规定该协议不涉及成员国有关知识产权的权利用尽问题，也就是说，将权利用尽规则的决定权赋予了成员国。同时考虑到我国是负责任的大国和世界第三大贸易国，在制定平行进口规则时，应该考虑到其他国家或地区的平行进口规则。目前，除欧盟实行区域用尽规则外，其他主要国家和地区对平行进口基本上持开放态度。美国的共同控制规则实际上允许了大部分平行进口；日本和韩国的商标法虽然没有对平行进口做出明确规定，但是其判例和有关规则均表明其支持大多数情况下的平行进口；新加坡和香港地区则在商标法中明确规定了商标权的国际用尽原则。同时，即使欧盟实行的是区域用尽原则，其实这一原则也是小范围的国际用尽原则的变形，另外，从成员国法院向欧洲法院请求先期裁决的案件来看，在欧盟主张实行国际用尽原则的呼声也是不绝于耳。因此，从上述分析可以看出，无论是从我国的经济利益出发，还是从我国所应承担的条约义务和各国的平行进口规则来看，我国在平行进口问题上倾向于国际用尽规则都是可行的，也是符合国际惯例的。
    （三）微观考量
    在坚持国际用尽原则的大前提下，还应该在微观上考虑到以下六种具体情形：
    一是国外将商标产品首次投入市场的人与国内商标注册人具有何种关系可以导致权利用尽。美国的标准是共同控制关系，即二者为同一人、母子公司关系或共同属于一个跨国公司的关系；而新加坡和香港地区的标准则不仅包括共同控制关系，而且还包括商标许可关系，即如果国外将商标产品首次投入市场的人是国内商标注册人的被许可人，那么他在国外将商标产品投入市场的行为也会引起权利用尽。考虑到我国的实际情况，建议我国在这个问题上采用新加坡的模式，即不论二者具有共同控制关系还是商标授权关系，都可以引起权利用尽。
    二是国外商标产品在销售时附条件的问题。根据英国先前的判例，如果国外商标产品在销售时附有限制其进口他国的条件，那么在满足一定前提的情况下，该限制性条件可以对第三人生效，即商标权人有权根据该设定的限制条件禁止该产品的平行进口。但是，世界上大多数国家都不采用该做法，因此，建议我国也不采用。
    三是同品牌在不同国家的产品差异问题。考虑到各国不同的经济、环境、人文情况，跨国公司可能针对不同国家的特点而制造并销售品牌相同但在质量等方面却存在差异的产品。如果我国的消费者已经习惯于某品牌的某种质量的产品，那么国内消费者就可能将平行进口存在差异的国外产品与国内产品相混淆，这样不仅损害消费者的利益，而且也会影响商标权人的声誉。因此，建议我国借鉴美国Lever规则，对存在产品差异的平行进口原则上予以禁止，但如果平行进口商在产品上贴附标签，标明该产品的来源、品质以及与国内授权产品的区别等情况，则允许其进口。
    四是商标产品经权利人同意售出后，产品的状况发生改变或受到损害的情况。在这种情况下，产品的继续销售既可能损害消费者的利益，而且也会损害商标权人的声誉，因此，建议我国《商标法》效仿欧盟《商标条例》第七条、新加坡《商标法》第二十九条的规定，禁止这类产品的进一步流动。
    五是国内被许可人利益的保护问题。由于我国目前国际知名品牌很少，因此在很多情况下是国外的跨国公司在国内注册商标，然后许可国内企业（以及合资公司或子公司）使用其商标，这种许可既可能是独占许可，也可能是普通许可；其经营方式既可能是在国外制造商标产品然后由国内企业经销，也可能是由国内企业制造并销售。对于商标权人授权国内企业在国内制造并销售商标产品的情况，由于其投资规模一般较大，而且抵御平行进口的能力较差，因此，我国可以考虑引进韩国的本地制造规则，以保护这类企业，即在国内存在独占被许可人的情况下，如果该被许可人在国内制造、销售该商标产品，而不进口该商标产品，那么该被许可人即有权禁止平行进口。当然，由于这一规定有可能降低国内市场品牌产品价格竞争的强度，造成国内市场与国外市场的分割，并损害消费者的利益，因此，我国在引人本地制造规则时，还需慎重考虑，在权衡利弊得失之后再作决定。
    六是重新包装问题。平行进口商对产品进行重新包装的目的可以分为两类：一类是为了满足国家的强制性规定而进行重新包装；另一类是单纯地为了市场销售利益。为了平衡自由贸易政策和商标权人的正当利益，因此，建议我国《商标法》允许第一类重新包装，而禁止第二类重新包装。
    （四）立法建议
    我国《商标法》仅是在第二十五条中规定了构成商标侵权的行为，但是没有像其他国家或地区的商标法那样明确规定对商标权的限制。[20]这样，会导致我国商标权的权利界限不清，不利于商标权人和其他利害关系人在商业活动中预见其行为的后果，进而会对商贸活动起到阻碍作用。因此，我国在修改《商标法》时，有必要效仿其他国家或地区的有益经验，增加权利限制和权利用尽条款，以明确商标权的权利边界。具体而言，建议在我国《商标法》第七章第五十二条之后增加一条，作为权利用尽条款。其中，第四款、第五款为酌定条款，是否引入尚有待进一步论证。
    “尽管有第五十二条的规定，在商标注册人或与其有共同控制关系的人亲自或者经上述人明示或默示的同意由他人将使用其注册商标的产品在国内或国外市场首次售出后，无论该首次售出是否附有条件，就该售出的特定产品而言，后续的购买人对该注册商标的使用不构成商标侵权。
    使用注册商标的产品在首次售出后，在该产品状况发生了改变或损坏并且有可能损害商标注册人或商标声誉的情况下，本条第一款不适用。
    由商标注册人或与其有共同控制关系的人亲自或者经上述人明示或默示的同意由他人在国外首次售出使用其注册商标的产品，如果与在国内首次售出的使用其注册商标的产品存在显著差异，那么对该国外产品而言，第一款不适用。但是，如果该国外产品在进口时被贴附上了符合海关规定的且不会引起消费者混淆的提示性标签，那么对该国外产品而言，本条第一款仍应适用。
    在国内存在商标独占许可使用合同的情况下，如果被许可人在国内制造、销售使用该注册商标的产品，并且不从国外进口使用该注册商标的产品，那么对由商标注册人或与其有共同控制关系的人亲自或者经上述人明示或默示的同意由他人在国外首次售出使用其注册商标的产品而言，本条第一款不适用。
    进口人为了满足国家的强制性规定，对由商标注册人或与其有共同控制关系的人亲自或者经上述人明示或默示的同意由他人在国外首次售出使用其注册商标的产品进行重新包装并在该新包装上使用原有商标，如果进口人在该重新包装上标明重新包装人和原产品制造人，提前向商标权人通知了该重新包装行为，并且该重新包装不会对产品状况产生有害影响，也不会损害该商标或商标注册人的声誉，那么对该重新包装的产品，可以适用第一款。”

【注释】[1]William Cornish and David Lleweyn: Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, Fifth Edition, Sweet＆Maxwell, 2003, at 48.
[2]欧洲经济、政治一体化是一个漫长而复杂的进程。1950年，法国外长舒曼提出“舒曼计划”后，获得了联邦德国、意大利等六国的响应，并于1951签订了《欧洲煤钢联营条约》（又称《巴黎条约》），1957年签订了《建立欧洲经济共同体条约》和《建立欧洲原子能共同体条约》（统称为《罗马条约》），1965年，签订了《关于建立欧洲共同体单一理事会和单一委员会的条约》（即《布鲁塞尔条约》），决定将煤钢共同体、原子能共同体和经济共同体三个组织所属的主要机构合并，总称欧洲共同体（简称“欧共体”），1968年成员国之间有关工业产品的关税被彻底废除，并统一了共同体之外产品进口的关税，之后欧共体成员逐步增多，到1990年达到了12个，1992年在马斯特里赫特通过了《欧洲联盟条约》（简称“马约”），马约于1993年生效，之后欧盟逐步东扩，到目前为止已成为一个拥有27个成员国的统一大市场。下文如无特别说明，欧盟、欧共体和共同体作为同一意义进行使用。http://europa.eu/abc/ 121essons/lesson_／index_en.htm, 2010年8月8日访问。
[3]IHT Internationale Heiztechnik GmbH and Uwe Danzinger v Ideal Standard GmbH and Wabco Standard GmhH, Case C-9/93, [1994]E.C.R. 1-02789。 http://eur-lex.europa.euJsmartapi/cgi/sga_doc？smartapi! celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg＝en&numdoc＝61993J0009, 2010年8月9日访问。
[4]Silhouette International Schmied GmbH＆Co. KG v Hartlauer Handelsgesellschaft mbH，Case C-355/96, [1998]E.C.R1-04799. http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc？smartapi!celexplus!prod!CELEX numdoc&lg＝en&numdoc＝61996J0355，2010年8月10日访问。
[5]C-414/99, Zino Davidoff SA v A & G Imports Ltd, [2001] ECR I-0000。欧洲法院对该案的判决是一个合并判决，除了本案外，还包括对Levi Strauss＆Co. and Levi Strauss (UK) Ltd v. Tesco Stores Ltd and Tesco plc（C-415/99）和Levi Strauss＆Co. and Levi Strauss (UK) Ltd v. Costco Wholesale UK Ltd （C-416/99）两案的先期裁决。http://curia.europa. eu/j urisp/cgi -bin/form. pl？lang＝en& S ubmit＝Recherc her&alldocs＝alldocs &docj＝docj&docop＝docop&docor＝docor&doclo＝docjo&numaff＝C-414/99&datefs＝&datefe＝&nomusuel＝&domame＝&mot s＝&resmax＝100, 2010年8月11日访问。
[6]See Levi Strauss v. Tesco [2002] EWHC 1556, [2002] ETMR 95, Adidas v. Microhaven [20031 EWHC 840, [2003] ETMR 94, Quiksilver v Charles Robertson [2004] EWHC 2010 (Ch), 12005] FSR 8 at [11]-[15], Hewlett-Packard v Expansys [2005] EWHC 1495 at [8]-[12], Sony Computer Entertainment v Electricbirdland [2005] EWHC 2296 (Ch) at [6]-[9], Sony Entertainment v Nuplayer [2005] EWHC 1522 (Ch), [2006] FSR 9 at [79]-[80], Sun Microsystems v Amtec Computer [2006] EWHC 62 (Ch) at [21]-[25], Honda Motor v Neesam [2006] EWHC 1051 at [5].
[7]The Court Of Appeal (Civil Division) of the Supreme Court Of Judicature。
[8]Mastercigars v. Habanos SA and Hunters＆Frankau, [2007] EWCA Civ 176, http://www.bailii.org/cgi- bin/markup.cgi？doc＝/ew/cases/EWCA/Civ/2007/176.html&query＝title＋(＋Mastercigars＋)&method＝boolean, 2010年8月12日访问。
[9]See Commission Communication on parallel imports of proprietary medicinal products for which marketing authorisations have already been granted, p 11, Brussels, 30.12.2003, COM(2003) 839 final
[10]See case 102/77 Hoffmann-La Roche (1978) ECR 1139, case 1/81 Pfizer v Eurim-Pharm (1981) ECR 2913, joined cases C-427/93,C-429/93 and C-436/93 Bristol-Myers Squibb and Others (1996) ECR 1-3457, case C-379/97 Upjohn (1999) ECR 1-6927, case C-443/99 Merck, Sharp＆Dohme (2002) ECR 1-3703 and case C-143/00 Boehringer (2002) ECR I-03759。
[11]See 19 USC§1526.
[12]Bourjois＆Co. v. Katzel, rev’d 260 U.S. 689 (1923).
[13]See Tariff Act of 1922, Pub. L. No. 67-318, tit.Ⅲ section 526, 42 Stat. 858, at 975 (1922).
[14]K Mart v. Cartier, Inc., 486 U.S. 281 (1988); See also Timothy H Hiebert: Parallel Importation in U.S. Trademark Law, Greenwood Press, 1994, p120-122.
[15]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第315-316页。
[16]See 55 F.R. 52041.
[17]Lever Bros. v. United States, 652 F.Supp. 403 (1987) (denying the preliminary injunction); 877 F.2d 101 (D.C. Cir. 1989), rev'd and remanding to trial); 796 F.Supp. 1 (enjoining importation); on remand, 796 F.Supp. 1 (D.C. 1992); on appeal, 981 F.2d 1330 (D.C. Cir. 1993). See also Civ. A. No. 3:93 CV2449, 1995 WL 241990 (D. Conn. Feb. 16, 1995).
[18]See William Hennessey, Recent Developments in Parallel Importation under U.S. Trademark Law-The New "Lever" Rules, http://www.ipmall.info/bosted_resources/pubspapers/TM_Lever_Rules_Hennessey_99.asp, 2010年8月18日访问。
[19]See 19 C.F.R. sec. 133.23(b).
[20]我国《商标法》仅在五十六条第三款中，对销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品并能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的情况规定了减责条款。而欧盟《商标指令》第六条、第七条则分别规定了对商标权的限制和权利用尽规则；新加坡《商标法》第二十八条、第二十九条亦规定了不构成商标侵权的行为和权利用尽的规则。