论商标法中消费者的地位

    在商标法中，“混淆可能性”是侵权认定的主要标准。[34]那么，这里的“混淆可能性”是谁混淆的可能性呢？我国《商标法》第52条规定的商标侵权标准是“相同或近似商标”与“相同或类似商品”。而根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），这里的相同或近似、相同或类似判断的主体标准均为相关公众。其理由有二：
    其一，《解释》直接规定“商标相同”、“商标近似”、“商品相同”、“商品类似”均以“相关公众”为判断的主体依据。其中“商标相同”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；“商标近似”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，亦或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。无论是“商标相同”还是“商标近似”均是“以相关公众的一般注意力为标准的”。其中的“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；“类似服务”是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；“商品与服务类似”是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。而认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。
    其二，《解释》对《商标法》第52条第5项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”的解释也表明《商标法》所规定的商标侵权行为是以相关公众为判断的主体依据的。《解释》规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”共包括三项，即：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认；复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。由于“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”是《商标法》规定的商标侵权行为的开放性的概括性规定，而《解释》规定的三项商标侵权行为均以相关公众产生误认或者误导公众为条件，因此，可以推知《商标法》所明确规定的那些商标侵权行为也是以相关公众为判断的主体依据。
    事实上，不仅我国商标法，任何国家或地区商标侵权判断的标准都是“混淆的可能性”，其主体依据均是消费者，消费者混淆的可能性与否是商标侵权的基本标准。在美国商标法中，商标侵权取决于为数可观的合理谨慎的消费者头脑中是否具有混淆的可能性，消费者混淆的可能性是商标侵权的试金石。[35]在商标侵权认定过程中，消费者的感受被置于首要位置，“核心询问”都是看是否存在消费者混淆的可能性。只有当“为数可观的一般谨慎的购买者有可能被误导甚至在事实上发生混淆时”或者“消费者有可能认为异议商标的使用是商标所有人的某种主持、认可或授权时”，混淆可能性才存在。[36]商标的含义最终由消费者决定。有时候，这是通过调查实现的；另外一些时候，则是通过法官去揣测消费者的想法实现的。[37]我国台湾地区商标法第62条规定：“未得商标权人同意，有下列情形之一者，视为侵害商标权：1．明知为他人著名之注册商标而使用相同或近似之商标或以该注明商标中之文字作为自己公司名称、网域名称或其它表彰营业主体或来源之标识，致减损著名商标之识别性或信誉者。2．明知为他人之注册商标，而以该商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、网域名称或其他表彰营业主体或来源之标识，致商品或服务相关消费者混淆误认者。”从该规定来看，消费者混淆误认是商标侵权的基本标准和重要条件。
    除此之外，法院在审理商标侵权案件判断混淆可能性因素时使用的方法，也从侧面证明了消费者对于判断商标侵权的重要性。在商标侵权案件审理过程中，在具备相关条件时，法院会要求被告对混淆可能性的因素采取消费者调查结果的形式证明，以便较为准确地掌握消费者的感受。在这种情况下，法院通常要求采用设计合理的问卷对市场上的相关消费者进行调查，这种调查应反映相关消费者群体的整体状况。凭借这种调查结果，法官可以知晓消费者的相关感受，对案件做出合理判决。而在没有消费者调查结果的情况下，往往是以法官的感受为根据做出判断的。但是，法官并不能恣意判断，商标法要求法官在审理这些案件时将自己设想成消费者，模拟消费者的购物环境（隔离审查原则即由此而来），揣摩消费者的心理，最后才做出判断。
    总而言之，尽管我们无法完全准确地揣度消费者的心理，世界上大部分国家或地区事实上均是将可以反映消费者心态的因素予以类型化，从而给法院判断商标混淆提供便利。这些判断混淆可能性的因素基本上也均是建立在消费者认知的基础上，要么与消费者的注意程度有关，要么与消费者的老练程度有关。
    五、结语
    无论是从商标法的立法目的、还是从商标显著性的判断、商标侵权的判定等商标法具体制度来看，消费者均具有非常重要的地位。商标法中消费者的重要地位是由商标的功能以及消费者在商标这种功能发挥中的地位所决定的，商标能否具有消除经营者与消费者之间获取商品信息不对称的功能是由消费者的认知决定的，这不仅决定了消费者是经营者与消费者之间通信系统的重要角色，而且是这种通信的基本目标。因此，普通消费者的心态处于商标法和政策的中心，[38]只有正确审视消费者对商标法的影响才能准确地把握商标法，才能为商标立法实践和司法实践提供基本准则。但是，由于消费者是如此多样化，消费者的心态又是如此捉摸不定，正确把握与运用商标法中的消费者原理仍有许多问题需要解决：消费者的标准应该是怎么样的？如何把握这种捉摸不定的消费者？消费者标准是如何影响商标法的具体制度和司法实践的？如何在商标法中正确运用消费者原理？这些将是需要我们继续研究的问题。

【注释】[1]Barton Beebe: Search and Persuasion in Trademark Law， 103 Michigan L.Rev.2020-2023(2005).
[2]第1条。
[3]第3条第1款第6项和第2款。
[4]William M. Landes and Richard A. Posner， The Economics of Trademark Law， 78 TMR 270(1988).
[5]Nicholas S. Economides， The Economics of Trademarks， 78 TMR 526-527(1988).
[6]这种通信过程的更详细解析参见王太平：《商标本质的结构功能分析》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第三卷），商务印书馆2008年版。
[7][日]池上嘉彦著：《符号学入门》，张晓云译，国际文化出版公司1985年版，第26页。这里的发讯者就是前述通信系统中的信源，受讯者就是信宿，代码就是编码器，符号化过程就是编码，解译就是译码，讯息就是编码后的信息，传达内容就是所欲传递的信息，下同。
[8][苏]彼得罗夫斯基：《普通心理学》，朱智贤等译，人民教育出版社1981年版，第250～268页。
[9]Mishawaka Rubber＆Woolen Mfg. Co. v. S. S. Kresge Co. 316 US 203， 53 USPQ 323， 324-25 (1942).
[10]彭学龙：《商标法基本范畴的心理学分析》，载《法学研究》2008年第2期。
[11]根据“世界知识产权组织”法规库中的英文本译出。http://www.wipo.int/clea/docs_new/pdf/en/jp/jp069en.pdf.
[12]沈达明：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第276页。
[13]S. Rep No. 100-515， 1 (1988)， reprinted in 1988 U. S. C. C. A. N. 5577， 5577.
[14]沈达明：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第243页。
[15]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第21页。
[16]Thomas McCarthy， McCarthy on Trademarks and Unfair Competition， 2005， 4thed，  § 2. 8，§5. 2，  § 23；沈达明：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第251页。
[17]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第347页。
[18]当然，顾客权除被用来解释商标权之外，还被用来解释专利权与著作权，甚至还被用来解释自由职业者对其客户的吸引力的权利。参见沈达明：《知识产权法》，对外经济贸易大学出版社1998年版，第Ⅷ页。
[19]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。
[20]Barton Beebe， The Semiotic Analysis of Trademark Law， 51 UCLA L. Rev. 625(2004).
[21]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第131页。
[22]Barton Beebe， The Semiotic Analysis of Trademark Law， 51 UCLA L. Rev. 625(2004).
[23]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第113、 120页。
[24]刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社2003年版，第261页。
[25]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。
[26]黄晖：《驰名商标与著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第11页。
[27]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第108页。
[28]曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。
[29]参见王太平：《商标概念的符号学分析—兼论商标权和商标侵权的实质》，载《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期。
[30]Boston Prof. Hockey Ass’ n v. Dallas Cap＆Emblem Mfg.，510 F. 2d 1004， 1014 (5th Cir. 1975).
[31]邓宏光：《商标法的理论基础—以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第148页。
[32]Windsurfing Chiemsee (C108＆109/97) ETMR 585(1999).
[33]根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，“相关公众”“是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”当然“消费者”一词应做广义理解，即既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者。不仅如此，“消费者”是“相关公众”的主体与核心。因此，不严格地说，“相关公众”和“消费者”可以互用。这大概就是为什么有些国家的商标法用“消费者”的表述，而有些国家的商标法用“相关公众”表述的原因。
[34]彭学龙：《论“混淆可能性”—兼评＜中华人民共和国商标法修改草稿＞（征求意见稿）》，载《法律科学》2008年第1期。
[35]Thomas R.  Lee， Glenn L.  Christensen，  Eric D.  De Rosia: Trademarks，  Consumer Psychology，  and the Sophisticated consumer， Emory Law Journal， 579(2008)．
[36]Meaghan E. Goodwin: Pricey Purchases and Classy Customers: Why Sophisticated Consumers Do not Need the Protection of Trademark Laws， Journal of Intellectual Property Law， 262(2004).
[37]Laura A.   Heymann: Teaching Intellectual Property Law:  the Reasonable Person in trademark Law，  Saint Louis University Law Journal， 782(2008).
[38]Thomas R.  Lee，  Glenn L.  Christensen，Eric D.  De Rosia: Trademarks，  Consumer Psychology，  and the Sophisticated consumer， Emory Law Journal， 576(2008).