商标无效宣告制度比较研究

就在先权引起的二元结构模式冲突的问题，德国商标法采取的做法是，当在先权利的存在与商标注册 相冲突时，当事人可向普通法院提起无效诉讼，由普通法院行使宣告注册商标无效的裁决。[15]即德国对在先权的保护都集中在法院：以商标法向普通法院提起 的无效诉讼和依据其他法律向法院提起的侵权诉讼。我国在保护模式上不作改变的前提下，可以改进二元保护模式：当事人可以选择依据《商标法》向商标评审委员 会提起无效请求，或者依据其他法律向法院提起侵权诉讼，但两种程序之间不再各自为政，而是互相依赖—如果当事人先提起侵权诉讼，那么在后的无效宣告程序应 当中止，待侵权诉讼认定有关法律事实并作出裁决后再继续无效程序，在后的无效程序直接援用侵权事实而不再进行审查；相反，如果当事人先提起无效申请，后提 起侵权诉讼，侵权诉讼应当中止，待无效程序结束后直接援用该程序中对在先权等有关事实的认定。

2．社团标识

我国《商标法》在第10条绝对拒绝注册事由中保护了官方标志和徽章，但却没有包括社团标识。德 国规定了社团徽章的保护，日本《商标法》第4条也要求，商标不得与以营利为目的的公益团体或者不以营利为目的的公益事业的著名标识相同。与德国的规定相 似，将与民间社团组织的著名标识相似列为禁止注册的事项，值得我们在将来的商标法修改中予以关注。近些年，我国的社团组织发展很快，其社会影响力也在不断 扩大，其标志与徽章也逐步被更多人所熟知。如果商标申请人将含有社团标识的商标进行注册并使用在商品服务上，无疑将让消费者产生混淆，所以商标中含有知名 社团标识应当划归到绝对拒绝注册的事由中去。

二、注册商标无效宣告的司法审查比较研究

商标权人或者无效宣告程序的申请人对商标评审委员会的无效宣告的裁定不服，向人民法院提起诉 讼，人民法院依法对该裁定进行审查，这就是我国商标无效宣告的司法审查制度。[16]《TRIPS协定》第41条第4项要求“司法当局对最终行政决定”进 行“法律方面的审查……”，[17]从而为各国知识产权领域司法审查制度提出了明确的要求。

（一）注册商标无效宣告司法审查的范围

（二）商标无效宣告司法审查的程序模式

我国《商标法》第44条和45条概括地规定，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到 通知之日起30日内向人民法院起诉，人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。可见该司法审查的相对人是商标评审委员会，所以当事人 提起的诉讼属于行政诉讼，一审、二审分别是北京市中级人民法院和北京市高级人民法院实行两审终审制度。但是《TRIPS协定》并没有规定司法审查的具体模 式，而是赋予各成员国就司法审查依据本国司法实践的具体情况进行自由选择的权利。

在德国，知识产权案件专门由联邦专利法院审理，担任案件审理的法官是从德国专利商标局的高级审 查官员中录用的，具有知识产权相关的专业技术背景。当事人对专利商标局作出的商标无效的宣告，可以向德国联邦专利法院提起上诉，联邦专利法院遵循民事诉讼 程序，对此类案件进行事实审和法律审。[19]

在日本，根据商标法的规定，对商标宣告无效的司法审查采取较强的职权主义模式，诉讼前当事人的 申请必须经过日本特许厅审判部的裁决。日本特许厅做出的商标无效宣告虽然属于行政机关的决定，但因具有浓厚的准司法色彩，仍被作为一审看待。如果对此不 服，向东京高等法院下的知识产权高等法院提起上诉。如果对知识产权高等法院的判决中法律部分不服，还可以再上诉到东京高等法院，实际上是三审制。虽然是对 特许厅作出的决定不服，但因为在无效决定或撤销决定中，请求人与商标权人相当于争议中相互对抗的双方，在诉讼中充当原告与被告的角色，特许厅相当于居中的 审判者角色，商标争议在性质上更倾向于民事案件；而如果是对特许厅作出的驳回注册申请决定不服而提起诉讼的，案件性质定为行政诉讼，被告为特许厅长官。 [20]

在美国，《商标法》第21条规定，当事人对专利局长或者商标申诉委员会作出的商标注册审查、异 议、撤销的决定不服的，有两种司法救济途径可以选择：一是向美国联邦上诉法院上诉；二是直接以商标申请人或者注册人为被告提起民事诉讼。美国将商标宣告无 效的裁决案件大多定性为民事诉讼，法院审理的范围包括当事人之间的权属纠纷。司法审查制度一直为美国公众所依赖。[21]

比较后可以看出，英美法系的美国、英国和大陆法系的德国、日本对待商标无效程序的司法审查大多 数都是采用民事诉讼程序，因此审查的对象不仅包括法律适用，也包括案件事实。即便是采取特许厅行政裁决前置模式的日本，在上诉审理中也并非作为行政诉讼进 行，而是作为平等的申请人和商标注册人以民事案件来审理。

（三）注册商标无效宣告的司法审查救济方式

依据《行政诉讼法》，在商标无效宣告司法审查程序中，因为商标评审委员会有关商标权有效、无效 的具体行政行为不涉及怠于履行行政职责和行政处罚，所以法院通常采用的救济方式有“维持行政裁定”或者“撤销、部分撤销行政裁定并发回重新作出具体行政行 为”。因为坚守“司法不干涉行政”的原则，当法院与商标评审委员会结论不一致时，只能发回商标评审委员会重新审理，而不能直接对商标权的效力进行判决，不 能直接纠正行政行为的合理性。尔后，对于法院作出的司法审查判决，商标评审委员会重新进行裁定，当事人仍然可以就该结论请求法院进行司法审查。如此一来， “终审不终”、“循环诉讼”的现象便伴随着商标权始终，致其效力长期难以确定。北京市第一中级人民法院从2002年至2006年间曾经对商标确权行政案件 判决方式做过调研：仅撤销行政裁决的判决有7件，占撤销判决总数的18.9％；撤销并责令重新作出行政裁决的有19件，占撤销判决总数的51.3％；撤销 并直接宣告商标权效力的有10件，占撤销判决总数的 27％。尽管北京第一中级人民法院开启了直接变更确权的尝试之门，但很快被二审北京市高级人民法院所关闭—2004年的8件案件被北京市高级人民法院实体 改判，说明该种改革尝试并没有得到二审法院的肯定，所以自2005年直接宣告商标权效力的判决便大量减少，直至2006年未有适用。[23]二审法院不支 持的主要原因还是在于该判决方式缺乏直接的法律依据，再者也明显违反“司法变更权有限”的原则，即司法审查不能代替行政机关作出行政行为。

相反，采用民事诉讼程序对商标权效力进行司法审查的，通常法院都有权对其效力直接审查作出结论。如在英国，经审理判定维持知识产权局决定的约90％，其余的由法院重新作出决定，除非英国知识产权局有程序错误，法院才会判定发回知识产权局重审。

（四）注册商标无效宣告司法审查程序中当事人的选择

根据2013年《商标法》的规定，商标无效宣告司法审查程序中的被告是作出具体行政行为的商标 评审委员会，商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加行政诉讼。一旦当事人向人民法院起诉，商标评审委员会需要提交答辩意见、举证、出庭、辩论等，这种被 告身份直接导致“商标评审委员会成为了商标评审程序中的获胜方不请自来的、免费的辩护者”。[24]从原来的居中、不偏不倚、没有个人私利，变成了为一方 当事人辩护，商标评审委员会进入两难境地：如果太积极，肯定有一方当事人高兴；太消极，另一方当事人高兴。[25]事实上，商标评审委员会作为准司法机构 不能为任何一方的利益进行辩论，现行商标法的这种程序设计和当事人选择，违背了行政机构的基本职责，也不符合商标制度的基本目标。