构建我国商标共存制度的法律思考
来源：《知识产权》2012年第11期 作者： 李玉香，刘晓媛 时间：2015-02-01 阅读数:
一、商标共存的概念和分类
世界知识产权组织（WIPO）指出，“商标共存是指两个不同的企业使用相同或近似的商标而不必然影响各自商业活动的情形。”[2]我国学界对商标共存 的看法并不一致。有的学者认为，“商标共存是不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。”[3]也有的 学者认为，商标共存是指“相同或类似商品上的近似商标的合法共存”。[4]本文认为，商标共存是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，由于不 存在混淆的可能性，或虽存在混淆可能性，但由于存在商标侵权阻却事由而使商标合法共存的情形。
商标共存有广义与狭义之分。广义的商标共存是指所有相同或近似商标的合法共存；狭义的商标共存则是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标的 合法共存。由于除驰名商标外，使用在不同类别商品和服务上的相同或近似商标一般均可合法共存，因此本文仅探讨狭义层面上的商标共存。
依据不同的共存基础，商标共存可分为注册共存、使用共存、法定共存和约定共存等类型。注册共存是指注册商标之间的共存；使用共存则是指注册商标与未注 册商标的共存和未注册商标之间的共存；[5]法定商标共存是指基于法律规定而产生的商标共存；而约定商标共存则是指依据商标共存协议而产生的共存。
二、商标共存的正当性分析
（一）知识产权的私权性允许商标共存
《TRIPS协定》 在序言中宣称“知识产权是私权”，商标权是知识产权的重要类别，当属私权无疑。商标权的私权性，意味着商标权人可依据私法的“法不禁止即自由”及“意思自 治”的原则，在不损害消费者利益和公共利益的前提下，根据自己的利益需求对权利作出自由安排，这种自由安排就包括对相同或近似商标的共存作出约定。
（二）商标共存有助于商标法领域利益平衡的实现
商标的各种功能需要通过商标的实际使用实现。无论从商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是商标受法律保护最重 要、最基本的条件，[6]因此，普遍采取商标注册制度的各国无不采取积极措施保护在先正当使用商标人的利益，以平衡在先注册人与在先使用人之间的利益。商 标共存制度的价值即在于对注册商标权进行一定的限制，以保障对商标价值做出贡献的所有人的正当利益的实现。
值得注意的是，商标共存对于解决因历史原因形成的商标纠纷，特别是中华老字号纠纷，具有尤为重要的意义。我国具有悠久的商标使用历史，清末民初已经形成了大量具有良好商誉的字号，而我国的商标注册制度却在中国近现代动荡的历史中几经废弃和更迭，直到1982年《商标法》实施后才可以说建立了真正的商标注册制度。商标注册法律制度相对于商标实践的滞后性，导致单纯保护商标最先注册人的利益并不公平，需要用商标共存制度在商标注册人与商标使用人之间进行有效的利益平衡。
（三）商标共存制度的构建有助于完善我国商标侵权的判定标准
与国外通行的“混淆可能性”的商标侵权标准不同的是，我国现行商标法对商标侵权行为的认定采取的是“商品相同或类似”加上“商标相同或近似”的“双重 侵权”标准。这种双重侵权标准的弊端在于，其忽视了商标相同或近似并不必然等同于混淆，也就并不必然等于侵权的事实。商标权作为知识产权的一种，并非像有 形财产权那样具有近乎绝对的独占性和排他性，商标权的权利限制事由在商标权侵权认定时就有可能成为商标侵权的阻却事由。侵权阻却事由的存在，阻断了相同或 相近似商标通向混淆的可能性，以致通向侵权的路径。也就是说，商标相同或近似并不必然造成混淆，从商标相同或近似到商标侵权构成的一系列条件要求，使得商 标相同或近似与商标侵权之间存在着一段距离，而这段距离恰恰是商标合法共存的空间。
商标共存为商标侵权判定提供了另一种思路，即在商标侵权判定时必须以混淆可能性为标准，将不具有混淆可能性的使用在相同或类似商品上的相同或近似商标纳入合法共存的范畴。
（四）商标共存制度的构建有利于维护司法的权威性
在全球经济一体化的时代背景下，企业不断突破原有的商业领域和地域范围，在同一商业领域出现相同或近似商标是很普遍和很合理的现象。
随着我国市场经济的发展，商标在激烈市场竞争中的效用已经充分显现，企业也逐渐掌握了利用商标占领市场的要诀，商标争夺战此起彼伏。一场场诸如“鳄鱼 商标案”、“狗不理商标案”、“张小泉商标案”、“奥拓商标案”、“ipad商标案”等旷日持久的商标纠纷案，不仅占用了大量的司法资源，而且加剧了市场 的不正当竞争。似乎双方都应该享有商标权。但商标权的专有性和排他性，又在提醒着每一个人，商标权只能归一方所有，必有一方侵权。在双方都有一定权利基础 的情况下，商标权归属的判断成了艰难的抉择。
我国现行商标法中没有商标共存的规定，因此导致司法实践中对类似案例却有不同的处理结果。如在“张小泉”商标案中，“张小泉”商标起源于杭州，原告杭 州张小泉集团有限公司（以下简称“杭州张小泉”）最先获得“张小泉”注册商标，而被告上海张小泉刀剪总店（以下简称“上海张小泉”）使用张小泉字号也已有 近百年的历史，若坚持商标权排他性的禁止效力，则上海张小泉百年积累的市场和商誉将毁于一旦，最终法院判决上海张小泉不构成侵权并可继续在企业名称中使用 “张小泉”字样。[7]与此类似的案件还有“天津狗不理诉济南狗不理商标案”[8]、“长安奥拓”与“江南奥拓”商标案[9]，在这些案件中，法官均考虑 到特殊历史原因而以利益平衡的思想判决商标共存。然而，在2000诉G2000商标侵权案中，一审法院则基于商品类似、商标近似判决被告侵权。[10]在 最高人民法院判决新加坡鳄鱼商标对法国鳄鱼商标不构成侵权前，吉林省长春市中级人民法院、湖北省高级人民法院、北京市高级人民法院都曾仅以商品类似和商标 近似判决新加坡鳄鱼商标对法国鳄鱼商标构成侵权，在法国鳄鱼诉新加坡鳄鱼商标案中“中国法律不承认商标共存”正是原告提起商标诉讼的重要原因之一； [11]而在良子商标案中，商标评审委员会和北京市第一中级人民法院都拒绝适用原被告之前签订的商标共存协议。[12]此种现象的存在，一方面冲击着我国 知识产权“法定主义”的原则，另一方面，对类似案件作出的不同判决，也破坏了我国知识产权司法的严肃性，因此惟有尽快建立商标共存制度才是解决问题的最好 办法。
三、构建我国商标共存制度的法律建议
（一）构建我国商标共存制度的现行商标法障碍
1．我国现行商标侵权的“双重标准”[13]判断标准使商标共存无法实现
我国现行商标法关于商标注册审查[14]和侵权判定[15]的“双重标准”，均未考虑“是否存在混淆可能性”这一因素，从而阻断了商标共存的可能性。
依我国现行商标法的规定，无论是在注册层面还是在使用层面，相同或类似商品上的相同或近似商标都无法共存。在商标注册方面，我国《商标法》第28条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在商标使用方面，我国《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”。因此，商标共存在现行商标法中无法找到法理依据。
我国2002年《商标法实施条例》第54条是我国关于商标共存的唯一规定，该条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用……”，但该条文只针对服务商标。
2．我国现行商标撤销制度不完善
我国商标法中的撤销制度已预设了商标共存的空间，却没有明确规定商标共存的后果。2001年《商标法》第41条 规定，除恶意注册驰名商标外，他人申请撤销商标注册的期限为5年，自该商标经核准注册之日起算。[16]按照此规定，一旦超过5年的期限，相关权利人将无 权再次提起注册商标的撤销申请。这样实际上就会造成在后注册的商标与在先相同或近似的注册商标或未注册商标的共存。但我国现行商标法对商标能否共存却没有 明确规定，这也导致了即使超过撤销期限的注册商标权仍不稳定的局面。
3．我国现行商标法没有商标先用权的规定
在保护商标先用权上，我国采用的是单纯禁止恶意抢注在先使用商标的模式。[17]但如果在先使用人在法定期限内未提出异议或撤销申请，或者在先商标注 册申请人并非恶意抢注，就会出现受法律保护的未注册商标与合法注册商标之间的法律冲突。单纯禁止恶意抢注在先使用商标的立法模式无法全面解决市场竞争中纷 繁复杂的近似商标使用和注册纠纷。
（二）完善我国商标法的建议
1．在商标侵权的判断原则中确立“混淆理论”
商标共存制度的构建必须以“混淆理论”在我国商标法立法和实践中的全面确立为前提。世界范围内，无论是采用使用原则还是注册原则的国家或地区，商标保护的立足点都为制止混淆。[18]《TRIPS协定》第16条 规定：“注册商标所有人有权阻止他人未经许可而在贸易活动中使用与其商标相同或近似的标志，以防止造成混淆的可能。”美国1946年《兰哈姆法》第43条 也规定，“任何人在商业活动中，使用任何文字、名称、标记或图案或上述要素的结合于有关的商品或服务或商品容器之上，由此可能导致混淆，或导致误解或欺 骗，使人误认为其与他人有附属、关联、联营关系，或者是使人误认其商品或服务或商业活动源于他人或由他人赞助或许可，应当承担民事责任”。
将混淆可能性作为商标侵权认定的标准有以下原因：（1）禁止混淆是商标法的基本要求。由于商标的基本功能是区分商品来源，保护商标的识别性是商标的核 心任务，商标侵权行为的认定应以“混淆可能性”为标准。[19]（2）商标权保护的并非单纯的商标符号，而是商标与特定商品之间的固定联系以及由此所产生 的商誉。[20]因此，只有当对相同或近似商标的使用造成了消费者混淆，破坏了符号、出处与商誉之间的整体联系时，商标法才对此予以规制。（3）禁止混淆 是商标法的经济学原理所要求的。美国著名法律经济学家波斯纳认为，商标法律保护的经济学基础主要包括降低消费者的寻找成本和鼓励生产者提高商品质量两方 面。[21]一方面，在长期的商业活动中，商标成为稳定商品质量的保证，消费者在选择商品时，无须将注意力集中在对商品质量的鉴别上，而仅根据商标便可找 到满意的商品，消费者寻找商品的时间成本就可以大大降低；另一方面，消费者识牌购物的心理会促使生产商维持商品质量，以实现使消费者重复消费的目标。而混 淆破坏了这一切，消费者无法再将稳定的质量与特定的商标联系起来，最后只能回归到耗费大量时间通过仔细甄别不同商品的质量来作出选择；同时，由于使用具有 混淆性的商标即可轻而易举地获得他人辛辛苦苦建立起来的商誉和市场份额，生产商不再有动力去维持商品质量。
根据“混淆理论”，商标侵权判定的基本标准在于混淆，商标相同或近似并不必然导致混淆，因此本文建议在我国《商标法》第三次修改中，对现行《商标法》第28条关于商标注册的规定和第52条第1项关于商标侵权的规定中，在“相同或类似商品上的相同或近似商标”后均加以“可能使消费者混淆或误认”的限定。
而混淆可能性判定的考虑因素以及各因素之间的关系也一直是各国普遍面临的难题。美国1938年《侵权法重述》第729条提出了判定混淆可能性的四个要 素：（1）商标之间在外表、发音、含义和指示上的相似程度；（2）行为人使用有关商标的意图；（3）商品或服务使用与销售之间的关系；（4）消费者的谨慎 程度。[22]同时，第729条的评论强调：“一般说来，本条所列举的要素在判定混淆可能性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单，因为还有一些要素 在某些特定的案件中是重要的。”[23]
综合其他国家和地区关于混淆可能性认定的立法和实践，并结合我国国情，本文认为，我国在认定混淆可能性上可采用以下方案：（1）借鉴《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条在解释类似商品、近似商标时所引入的“混淆”概念；[24]（2）遵循《TRIPS协定》第16条 的规定，推定使用在相同商品上的相同商标具有混淆可能性[25]，除非有充分的理由推翻这种推定；（3）混淆可能性的考虑因素可包括商标的知名度、使用商 标的意图、商品销售渠道、消费者的谨慎程度、实际混淆的证据等。考虑到我国大量商标纠纷都具有历史渊源，在认定混淆可能性时还要着重考虑商标在历史上的使 用情况。需要说明的是，在个案中并不是每一个因素都必须加以考虑，各因素的重要性也因个案而异，必须结合个案的特点确定认定混淆可能性的因素以及各因素所 起的作用。
2．确立商标先用权制度
保护在先商标使用人的利益是商标使用在商标制度构建中作用的必然要求，[26]也是导致商标共存的重要原因。
世界范围对先用权的保护有如下几种类型可以借鉴：
美国商标法规定，允许先于商标注册人使用或在商标注册人提出商标注册申请前已经使用的商标，同在先的注册商标一样注册并获得同样的商标权[27]。
美国同时注册的立法模式与其商标使用原则密切相关。在商标权的取得上，美国是仍然采用商标使用原则的少数国家之一。依商标使用原则，商标使用是商标注 册的先决条件，也是获得商标权的根本依据，注册并不决定权利的产生，而是给予注册人某些额外的好处，如起到权利公示的作用。[28]这就决定了在多个主体 均通过善意使用近似商标而获得了实质意义上的商标权的情况下，美国商标法允许各主体就近似商标同时注册。
英国商标法则允许善意同时使用在相同或类似商品上的相同或近似商标并存获得注册[29]。
而日本和我国台湾地区采用的则是商标先用权的概念，即允许在先使用的商标在他人获得商标注册后继续使用[30]。在商标先用权的构成要件上，日本商标 法和我国台湾地区“商标法”存在一个区别：日本商标法要求在先使用必须达到使消费者广为知晓的程度，而台湾地区“商标法”却无此要求。
我国现行商标法对于商标先用权的认识不是采用的利益平衡思想，而是使用了非此即彼的竞争思维。我国2011年《商标法》第31条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，同时在第30条和第41条 第2款中赋予商标在先使用人以异议权和撤销权。这一规定对保护在先使用商标，打击商标抢注行为无疑具有重要意义。但利益平衡思想的缺失导致我国商标法在此 无法解决如下问题：（1）善意注册他人已经使用并有一定影响的商标时，如何保护商标在先使用人的利益？（2）在先使用人在未提起异议或撤销程序前，或者已 过商标撤销法定期限的情况下，对与注册商标相同或近似商标的使用是否构成侵权？
因此，为了解决这些问题，建议在我国商标法的修订中确立商标先用权制度。在具体修改上可借鉴日本商标法，作出如下规定：“在他人商标注册申请日前，已 经在相同或类似的商品上善意使用相同或近似商标，并具有一定影响力和市场知名度的，可在他人获得注册商标权后继续使用，但使用范围限于原商品和原地域，且 不得转让或许可他人使用；注册商标权人有权要求先使用人附加适当的区别标识以避免混淆。”
3．完善商标撤销制度
针对上述我国现行商标撤销制度的不完善，本文建议我国商标法的修订应明确规定，超过法定撤销年限的商标与其他相同或近似的商标可以共存，同时明确规 定，在法定撤销期满的情况下，在先注册商标权人不得再次申请撤销在后的相同或近似注册商标，在后注册人对其在后注册商标的使用行为也不构成对在先注册商标 权的侵权。同时，为了避免混淆发生，可通过《商标法实施条例》规定的方式，规定在后注册商标权人在使用商标时负有采取积极措施避免与对方的注册商标构成混淆的义务。
4．允许市场主体通过商标共存协议约定商标共存
商标共存协议（trademark coexistenceagreement）是指两个或两个以上的主体约定相同或近似商标在无混淆可能性的情况下共存的协议，该协议允许当事人就商标的和平共存设定规则。[31]
在欧美国家，市场主体常常通过达成商标共存协议实现商标共存的方式以积极预防和避免商标纠纷。[32]商标共存协议 （TrademarkCoexistence Agreement）是商标共存的主要形式，国际商标协会（INTA）在其示范术语中将“商标共存协议”界定为：两个或更多的人就相似但不会引起混淆的商 标，达成相关规则使得该商标能和平共存。[33]与欧美国家实践中大量存在的商标共存协议一致的是，这些国家的司法或行政机关在很大程度上都会认可商标共 存协议的效力。在美国的商标注册异议或撤销案件中，除非涉及重大公共利益，如医药器械或药品上的商标，若存在商标共存协议，申请注册的近似商标很少会因被 认定为与在先申请注册的商标存在混淆可能性而被驳回。在Time Mirror v. Field＆Stream License Co.，案[34]中，法院甚至认为违反商标共存协议对公共利益的危害要大于商标共存协议可能造成混淆的危害，判决商标共存协议有效。英国对商标共存协议 的支持更进一步，其《商标法》 第12条第（2）款规定，当商标同在先商标或在先权利冲突时，只要在先商标所有人或者在先权利人提供书面同意，商标法不得禁止在后商标的注册。[35]本 文以为，为了使商标的私权性质得到充分保障，我国商标法也应明确规定，允许各市场主体之间通过签订商标共存协议实现商标的共存。
世界知识产权组织（WIPO）指出，“商标共存是指两个不同的企业使用相同或近似的商标而不必然影响各自商业活动的情形。”[2]我国学界对商标共存 的看法并不一致。有的学者认为，“商标共存是不同的市场主体在符合法律规定的情况下，对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。”[3]也有的 学者认为，商标共存是指“相同或类似商品上的近似商标的合法共存”。[4]本文认为，商标共存是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，由于不 存在混淆的可能性，或虽存在混淆可能性，但由于存在商标侵权阻却事由而使商标合法共存的情形。
商标共存有广义与狭义之分。广义的商标共存是指所有相同或近似商标的合法共存；狭义的商标共存则是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似商标的 合法共存。由于除驰名商标外，使用在不同类别商品和服务上的相同或近似商标一般均可合法共存，因此本文仅探讨狭义层面上的商标共存。
依据不同的共存基础，商标共存可分为注册共存、使用共存、法定共存和约定共存等类型。注册共存是指注册商标之间的共存；使用共存则是指注册商标与未注 册商标的共存和未注册商标之间的共存；[5]法定商标共存是指基于法律规定而产生的商标共存；而约定商标共存则是指依据商标共存协议而产生的共存。
二、商标共存的正当性分析
（一）知识产权的私权性允许商标共存
《TRIPS协定》 在序言中宣称“知识产权是私权”，商标权是知识产权的重要类别，当属私权无疑。商标权的私权性，意味着商标权人可依据私法的“法不禁止即自由”及“意思自 治”的原则，在不损害消费者利益和公共利益的前提下，根据自己的利益需求对权利作出自由安排，这种自由安排就包括对相同或近似商标的共存作出约定。
（二）商标共存有助于商标法领域利益平衡的实现
商标的各种功能需要通过商标的实际使用实现。无论从商标功能的产生、强化过程来看，还是从商标价值的累积过程来看，商业使用都是商标受法律保护最重 要、最基本的条件，[6]因此，普遍采取商标注册制度的各国无不采取积极措施保护在先正当使用商标人的利益，以平衡在先注册人与在先使用人之间的利益。商 标共存制度的价值即在于对注册商标权进行一定的限制，以保障对商标价值做出贡献的所有人的正当利益的实现。
值得注意的是，商标共存对于解决因历史原因形成的商标纠纷，特别是中华老字号纠纷，具有尤为重要的意义。我国具有悠久的商标使用历史，清末民初已经形成了大量具有良好商誉的字号，而我国的商标注册制度却在中国近现代动荡的历史中几经废弃和更迭，直到1982年《商标法》实施后才可以说建立了真正的商标注册制度。商标注册法律制度相对于商标实践的滞后性，导致单纯保护商标最先注册人的利益并不公平，需要用商标共存制度在商标注册人与商标使用人之间进行有效的利益平衡。
（三）商标共存制度的构建有助于完善我国商标侵权的判定标准
与国外通行的“混淆可能性”的商标侵权标准不同的是，我国现行商标法对商标侵权行为的认定采取的是“商品相同或类似”加上“商标相同或近似”的“双重 侵权”标准。这种双重侵权标准的弊端在于，其忽视了商标相同或近似并不必然等同于混淆，也就并不必然等于侵权的事实。商标权作为知识产权的一种，并非像有 形财产权那样具有近乎绝对的独占性和排他性，商标权的权利限制事由在商标权侵权认定时就有可能成为商标侵权的阻却事由。侵权阻却事由的存在，阻断了相同或 相近似商标通向混淆的可能性，以致通向侵权的路径。也就是说，商标相同或近似并不必然造成混淆，从商标相同或近似到商标侵权构成的一系列条件要求，使得商 标相同或近似与商标侵权之间存在着一段距离，而这段距离恰恰是商标合法共存的空间。
商标共存为商标侵权判定提供了另一种思路，即在商标侵权判定时必须以混淆可能性为标准，将不具有混淆可能性的使用在相同或类似商品上的相同或近似商标纳入合法共存的范畴。
（四）商标共存制度的构建有利于维护司法的权威性
在全球经济一体化的时代背景下，企业不断突破原有的商业领域和地域范围，在同一商业领域出现相同或近似商标是很普遍和很合理的现象。
随着我国市场经济的发展，商标在激烈市场竞争中的效用已经充分显现，企业也逐渐掌握了利用商标占领市场的要诀，商标争夺战此起彼伏。一场场诸如“鳄鱼 商标案”、“狗不理商标案”、“张小泉商标案”、“奥拓商标案”、“ipad商标案”等旷日持久的商标纠纷案，不仅占用了大量的司法资源，而且加剧了市场 的不正当竞争。似乎双方都应该享有商标权。但商标权的专有性和排他性，又在提醒着每一个人，商标权只能归一方所有，必有一方侵权。在双方都有一定权利基础 的情况下，商标权归属的判断成了艰难的抉择。
我国现行商标法中没有商标共存的规定，因此导致司法实践中对类似案例却有不同的处理结果。如在“张小泉”商标案中，“张小泉”商标起源于杭州，原告杭 州张小泉集团有限公司（以下简称“杭州张小泉”）最先获得“张小泉”注册商标，而被告上海张小泉刀剪总店（以下简称“上海张小泉”）使用张小泉字号也已有 近百年的历史，若坚持商标权排他性的禁止效力，则上海张小泉百年积累的市场和商誉将毁于一旦，最终法院判决上海张小泉不构成侵权并可继续在企业名称中使用 “张小泉”字样。[7]与此类似的案件还有“天津狗不理诉济南狗不理商标案”[8]、“长安奥拓”与“江南奥拓”商标案[9]，在这些案件中，法官均考虑 到特殊历史原因而以利益平衡的思想判决商标共存。然而，在2000诉G2000商标侵权案中，一审法院则基于商品类似、商标近似判决被告侵权。[10]在 最高人民法院判决新加坡鳄鱼商标对法国鳄鱼商标不构成侵权前，吉林省长春市中级人民法院、湖北省高级人民法院、北京市高级人民法院都曾仅以商品类似和商标 近似判决新加坡鳄鱼商标对法国鳄鱼商标构成侵权，在法国鳄鱼诉新加坡鳄鱼商标案中“中国法律不承认商标共存”正是原告提起商标诉讼的重要原因之一； [11]而在良子商标案中，商标评审委员会和北京市第一中级人民法院都拒绝适用原被告之前签订的商标共存协议。[12]此种现象的存在，一方面冲击着我国 知识产权“法定主义”的原则，另一方面，对类似案件作出的不同判决，也破坏了我国知识产权司法的严肃性，因此惟有尽快建立商标共存制度才是解决问题的最好 办法。
三、构建我国商标共存制度的法律建议
（一）构建我国商标共存制度的现行商标法障碍
1．我国现行商标侵权的“双重标准”[13]判断标准使商标共存无法实现
我国现行商标法关于商标注册审查[14]和侵权判定[15]的“双重标准”，均未考虑“是否存在混淆可能性”这一因素，从而阻断了商标共存的可能性。
依我国现行商标法的规定，无论是在注册层面还是在使用层面，相同或类似商品上的相同或近似商标都无法共存。在商标注册方面，我国《商标法》第28条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在商标使用方面，我国《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”。因此，商标共存在现行商标法中无法找到法理依据。
我国2002年《商标法实施条例》第54条是我国关于商标共存的唯一规定，该条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用……”，但该条文只针对服务商标。
2．我国现行商标撤销制度不完善
我国商标法中的撤销制度已预设了商标共存的空间，却没有明确规定商标共存的后果。2001年《商标法》第41条 规定，除恶意注册驰名商标外，他人申请撤销商标注册的期限为5年，自该商标经核准注册之日起算。[16]按照此规定，一旦超过5年的期限，相关权利人将无 权再次提起注册商标的撤销申请。这样实际上就会造成在后注册的商标与在先相同或近似的注册商标或未注册商标的共存。但我国现行商标法对商标能否共存却没有 明确规定，这也导致了即使超过撤销期限的注册商标权仍不稳定的局面。
3．我国现行商标法没有商标先用权的规定
在保护商标先用权上，我国采用的是单纯禁止恶意抢注在先使用商标的模式。[17]但如果在先使用人在法定期限内未提出异议或撤销申请，或者在先商标注 册申请人并非恶意抢注，就会出现受法律保护的未注册商标与合法注册商标之间的法律冲突。单纯禁止恶意抢注在先使用商标的立法模式无法全面解决市场竞争中纷 繁复杂的近似商标使用和注册纠纷。
（二）完善我国商标法的建议
1．在商标侵权的判断原则中确立“混淆理论”
商标共存制度的构建必须以“混淆理论”在我国商标法立法和实践中的全面确立为前提。世界范围内，无论是采用使用原则还是注册原则的国家或地区，商标保护的立足点都为制止混淆。[18]《TRIPS协定》第16条 规定：“注册商标所有人有权阻止他人未经许可而在贸易活动中使用与其商标相同或近似的标志，以防止造成混淆的可能。”美国1946年《兰哈姆法》第43条 也规定，“任何人在商业活动中，使用任何文字、名称、标记或图案或上述要素的结合于有关的商品或服务或商品容器之上，由此可能导致混淆，或导致误解或欺 骗，使人误认为其与他人有附属、关联、联营关系，或者是使人误认其商品或服务或商业活动源于他人或由他人赞助或许可，应当承担民事责任”。
将混淆可能性作为商标侵权认定的标准有以下原因：（1）禁止混淆是商标法的基本要求。由于商标的基本功能是区分商品来源，保护商标的识别性是商标的核 心任务，商标侵权行为的认定应以“混淆可能性”为标准。[19]（2）商标权保护的并非单纯的商标符号，而是商标与特定商品之间的固定联系以及由此所产生 的商誉。[20]因此，只有当对相同或近似商标的使用造成了消费者混淆，破坏了符号、出处与商誉之间的整体联系时，商标法才对此予以规制。（3）禁止混淆 是商标法的经济学原理所要求的。美国著名法律经济学家波斯纳认为，商标法律保护的经济学基础主要包括降低消费者的寻找成本和鼓励生产者提高商品质量两方 面。[21]一方面，在长期的商业活动中，商标成为稳定商品质量的保证，消费者在选择商品时，无须将注意力集中在对商品质量的鉴别上，而仅根据商标便可找 到满意的商品，消费者寻找商品的时间成本就可以大大降低；另一方面，消费者识牌购物的心理会促使生产商维持商品质量，以实现使消费者重复消费的目标。而混 淆破坏了这一切，消费者无法再将稳定的质量与特定的商标联系起来，最后只能回归到耗费大量时间通过仔细甄别不同商品的质量来作出选择；同时，由于使用具有 混淆性的商标即可轻而易举地获得他人辛辛苦苦建立起来的商誉和市场份额，生产商不再有动力去维持商品质量。
根据“混淆理论”，商标侵权判定的基本标准在于混淆，商标相同或近似并不必然导致混淆，因此本文建议在我国《商标法》第三次修改中，对现行《商标法》第28条关于商标注册的规定和第52条第1项关于商标侵权的规定中，在“相同或类似商品上的相同或近似商标”后均加以“可能使消费者混淆或误认”的限定。
而混淆可能性判定的考虑因素以及各因素之间的关系也一直是各国普遍面临的难题。美国1938年《侵权法重述》第729条提出了判定混淆可能性的四个要 素：（1）商标之间在外表、发音、含义和指示上的相似程度；（2）行为人使用有关商标的意图；（3）商品或服务使用与销售之间的关系；（4）消费者的谨慎 程度。[22]同时，第729条的评论强调：“一般说来，本条所列举的要素在判定混淆可能性问题中是重要的。但它不是一个排他性的清单，因为还有一些要素 在某些特定的案件中是重要的。”[23]
综合其他国家和地区关于混淆可能性认定的立法和实践，并结合我国国情，本文认为，我国在认定混淆可能性上可采用以下方案：（1）借鉴《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第11条在解释类似商品、近似商标时所引入的“混淆”概念；[24]（2）遵循《TRIPS协定》第16条 的规定，推定使用在相同商品上的相同商标具有混淆可能性[25]，除非有充分的理由推翻这种推定；（3）混淆可能性的考虑因素可包括商标的知名度、使用商 标的意图、商品销售渠道、消费者的谨慎程度、实际混淆的证据等。考虑到我国大量商标纠纷都具有历史渊源，在认定混淆可能性时还要着重考虑商标在历史上的使 用情况。需要说明的是，在个案中并不是每一个因素都必须加以考虑，各因素的重要性也因个案而异，必须结合个案的特点确定认定混淆可能性的因素以及各因素所 起的作用。
2．确立商标先用权制度
保护在先商标使用人的利益是商标使用在商标制度构建中作用的必然要求，[26]也是导致商标共存的重要原因。
世界范围对先用权的保护有如下几种类型可以借鉴：
美国商标法规定，允许先于商标注册人使用或在商标注册人提出商标注册申请前已经使用的商标，同在先的注册商标一样注册并获得同样的商标权[27]。
美国同时注册的立法模式与其商标使用原则密切相关。在商标权的取得上，美国是仍然采用商标使用原则的少数国家之一。依商标使用原则，商标使用是商标注 册的先决条件，也是获得商标权的根本依据，注册并不决定权利的产生，而是给予注册人某些额外的好处，如起到权利公示的作用。[28]这就决定了在多个主体 均通过善意使用近似商标而获得了实质意义上的商标权的情况下，美国商标法允许各主体就近似商标同时注册。
英国商标法则允许善意同时使用在相同或类似商品上的相同或近似商标并存获得注册[29]。
而日本和我国台湾地区采用的则是商标先用权的概念，即允许在先使用的商标在他人获得商标注册后继续使用[30]。在商标先用权的构成要件上，日本商标 法和我国台湾地区“商标法”存在一个区别：日本商标法要求在先使用必须达到使消费者广为知晓的程度，而台湾地区“商标法”却无此要求。
我国现行商标法对于商标先用权的认识不是采用的利益平衡思想，而是使用了非此即彼的竞争思维。我国2011年《商标法》第31条规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，同时在第30条和第41条 第2款中赋予商标在先使用人以异议权和撤销权。这一规定对保护在先使用商标，打击商标抢注行为无疑具有重要意义。但利益平衡思想的缺失导致我国商标法在此 无法解决如下问题：（1）善意注册他人已经使用并有一定影响的商标时，如何保护商标在先使用人的利益？（2）在先使用人在未提起异议或撤销程序前，或者已 过商标撤销法定期限的情况下，对与注册商标相同或近似商标的使用是否构成侵权？
因此，为了解决这些问题，建议在我国商标法的修订中确立商标先用权制度。在具体修改上可借鉴日本商标法，作出如下规定：“在他人商标注册申请日前，已 经在相同或类似的商品上善意使用相同或近似商标，并具有一定影响力和市场知名度的，可在他人获得注册商标权后继续使用，但使用范围限于原商品和原地域，且 不得转让或许可他人使用；注册商标权人有权要求先使用人附加适当的区别标识以避免混淆。”
3．完善商标撤销制度
针对上述我国现行商标撤销制度的不完善，本文建议我国商标法的修订应明确规定，超过法定撤销年限的商标与其他相同或近似的商标可以共存，同时明确规 定，在法定撤销期满的情况下，在先注册商标权人不得再次申请撤销在后的相同或近似注册商标，在后注册人对其在后注册商标的使用行为也不构成对在先注册商标 权的侵权。同时，为了避免混淆发生，可通过《商标法实施条例》规定的方式，规定在后注册商标权人在使用商标时负有采取积极措施避免与对方的注册商标构成混淆的义务。
4．允许市场主体通过商标共存协议约定商标共存
商标共存协议（trademark coexistenceagreement）是指两个或两个以上的主体约定相同或近似商标在无混淆可能性的情况下共存的协议，该协议允许当事人就商标的和平共存设定规则。[31]
在欧美国家，市场主体常常通过达成商标共存协议实现商标共存的方式以积极预防和避免商标纠纷。[32]商标共存协议 （TrademarkCoexistence Agreement）是商标共存的主要形式，国际商标协会（INTA）在其示范术语中将“商标共存协议”界定为：两个或更多的人就相似但不会引起混淆的商 标，达成相关规则使得该商标能和平共存。[33]与欧美国家实践中大量存在的商标共存协议一致的是，这些国家的司法或行政机关在很大程度上都会认可商标共 存协议的效力。在美国的商标注册异议或撤销案件中，除非涉及重大公共利益，如医药器械或药品上的商标，若存在商标共存协议，申请注册的近似商标很少会因被 认定为与在先申请注册的商标存在混淆可能性而被驳回。在Time Mirror v. Field＆Stream License Co.，案[34]中，法院甚至认为违反商标共存协议对公共利益的危害要大于商标共存协议可能造成混淆的危害，判决商标共存协议有效。英国对商标共存协议 的支持更进一步，其《商标法》 第12条第（2）款规定，当商标同在先商标或在先权利冲突时，只要在先商标所有人或者在先权利人提供书面同意，商标法不得禁止在后商标的注册。[35]本 文以为，为了使商标的私权性质得到充分保障，我国商标法也应明确规定，允许各市场主体之间通过签订商标共存协议实现商标的共存。
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