构建我国商标共存制度的法律思考

【注释】
[1]2006年5月国家商评委裁定，基于历史原因，江南机器（集团）有限公司和长安汽车（集团）有限责任公司的“奥拓”商标可以共存并均受法律 保护；2010年12月，最高人民法院对（法国）拉科斯特公司与（新加坡）鳄鱼国际公司等“鳄鱼图形”商标侵权案作出终审判决，认为（新加坡）鳄鱼国际公 司不构成侵权，双方的“鳄鱼图形”商标在构成上具有一定的近似性，但并不会造成消费者混淆，两者可以共存；2011年12月，北京市一中院驳回了宝洁公司 的起诉，对咸阳莲芝堂保健品有限公司的“莎萱”商标予以核准注册，这意味着近似的“莎萱”和“沙宣”商标将在市场上合法共存。
[2]“IP and Business: Trademark Coexistence”，http://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007．html，最后访问时间：2011年10月4日。
[3]梅术文、王超政：《商标共存理论探析》，载《重庆理工大学学报》（社会科学）2010年第3期，第44页。
[4]陈武：《论近似商标共存制度》，载《知识产权》2008年第5期，第20页。
[5]参考陈武：《论近似商标商标共存制度》，载《知识产权》2008年第3期，第19页。
[6]张玉敏：《论使用在商标制度构建中的作用》，载《知识产权》2011年第9期。
[7]参见杭州张小泉集团有限公司与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案一审判决书，（1999）沪二中知初字第13号。
[8]参见天津狗不理集团有限公司与济南市大观园商场天丰园饭店侵犯商标权纠纷案终审判决书，（2007）鲁民三终字第70号。
[9]参见http://www. bj.xinhuanet.com/bjpd_sdzx/2007-07/23/content_ 10650982.htm，最后访问是日期：2012年1月7日。
[10]参见张今、陆锡然：《认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似”》，载《中华商标》2008年第8期。
[11]参见（法国）拉科斯特公司与（新加坡）鳄鱼国际公司等“鳄鱼图形”商标侵权案二审判决书，（2009）民三终字第3号。
[12]参见《“良子”商标案判决书》，北京市高级人民法院行政判决书（2009）高行终字第141号。
[13]《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与 其注册商标相同或者近似的商标的……”《商标法》第28条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的 或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
[14]《商标法》第28条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
[15]《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”
[16]《商标法》第41条第1、 3款规定：“已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评 审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注 册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”
[17]《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
[18]吴汉东等著：《知识产权法基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第444页。
[19]参见吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》（分论），中国人民大学出版社2009年版，第444～446页；彭学龙：《商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善》，载《法学》2008年第5期。
[20]参考张今、陆锡然：《认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似”》，载《中华商标》2008年第8期，第48页。
[21][美]威廉·M．兰德斯、理查德·A．波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年5月版，第215～217页。
[22]美国1938年《侵权法重述》第729条，转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2002年版，第298页。
[23]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2002年版，第299页。
[24]该解释第9条第2款规定：“商标法第52条第1项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义 或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商 标的商品有特定的联系。”第11条第2、 3款规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商 品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”
[25]《TRIPS协定》第16条规定：“在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。”
[26]参见张玉敏：《论商标使用在商标制度构建中的作用》，载《知识产权》2011年第9期，第3～11页。
[27]参见美国《兰哈姆法》第2条。
[28]李明德：《美国商标法》，法律出版社2003年版，第292页。
[29]参见英国2011年《商标法》第12条第2款。
[30]参见日本2011年《商标法》第32条和我国台湾地区2011年“商标法”第30条第3款。
[31]INTA Glossary, available at http://www. inta.org/info/glossary. html （last visited Oct.13,2005）转引自Marianna Moss. Trademark“Coexistence” Agreements: Legitimate Contracts or Tools of Consumer Deception? [J]. Loyola Consumer Law Review, 2005（18）.
[32]参见Matthew J Elsmore, Trade Mark Coexistence Agreements: What is all the （lack of） fuss about? （2008） 5:1 SCRIP Ted 7＠：www.law.ed.ac．uk/ahrc/script-ed/vol5-1/elsmore.asp.
[33]INTA Glossary, http://www. inta.org/info/glossary. html，最后访问日期：2012年1月30日。
[34]Marianna Moss, Trademark “coexistence” agreements: legitimate contracts or tools of consumer deception? loy. Consumer L.Rev.2005（18）:197.
[35]陆普舜主编：《各国商标法律与实务》（修订版），中国工商出版社2006年版，第374页。