商标法意义上的商标使用研究

（三）认定标准

商标保护制度的设立目的，是保护经营者的商标专用权，防止竞争对手采取搭便车，混淆视听等不正当竞争手段，攫取不当利益；避免消费者被附有假冒商标的产品所欺骗，保护消费者的知情权。因此，经营者不仅对于在相同商品上使用相同商标的行为享有禁止权，而且对于在相同商品上使用类似商标，以及在类似商品上使用与相同或者近似商标享有禁止权。即商标专用权人的禁用权远大于其专有使用权。由此可知，侵权案件中对于商标意义上的使用，相较于商标取得制度和商标维持制度而言，认定标准相对较宽。

商标侵权中，商标性使用的具体标准如下：

第一，为了在商业活动中使用。商标专用权是为了保护生产经营者的商誉所附带的利益。从商标权人的角度而言，只有在商业活动中使用注册商标，才能够建立商品或服务与来源的固定关系，从而提高商标知名度，获取消费者信任和“反射”的价值，扩展司法保护范围。从被诉侵权人的角度而言，在“商业活动中使用”包括为了在商业活动中使用商标而制造、储存侵权产品等阶段。但是并非一切以在“商业活动”中使用为目的而生产、制造附有争议商标的产品均会构成侵权。

例如，在涉外“定牌加工”的商标侵权案件中，经过多年司法实践的发展和理论界的深入探讨，从平衡生产方、委托方和商标专有权人的利益出发，主流观点认为，涉外定牌加工的货物不是侵权货物，贴牌行为并未侵犯国内商标权。[[7]]即在涉外“定牌加工”商标侵权纠纷中，生产方或加工方在尽到合理审慎的注意义务后，受委托而使用商标的行为不构成“商标意义上的使用”[[8]]^p142的结论。这种观念的转变、发展的关键，源于对于“商标性使用”的理解。

在涉外“定牌加工”商标侵权纠纷案中，首先，知识产权的地域性决定了我国商标法旨在保护在我国获得商标专用权授权的权利人，保护我国管辖范围内的相关市场的正常秩序，以及相关地域范围内的消费者的利益。其次，定牌加工所生产的产品主要是销往国外，不在国内市场流通，因此该商标不会在国内市场的相关公众中发挥识别作用，更不会造成混淆，因此定牌加工商标纠纷案件中对于争议商标的使用不构成商标意义上的使用。但是在立法价值迥然不同的商标维持制度中，对于涉外定牌加工中“商标性使用”的认定标准则另当别论。

第二，突出使用，且具有识别来源的功能。从理论的角度而言，只要被诉侵权人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标，且具有混淆可能性的，即构成商标侵权。即商标侵权的认定不以主观过错为要件。但被诉侵权人可以正当使用进行抗辩，如描述性使用、指示性使用。在纷繁复杂的司法实践中，被诉侵权人往往以善意使用商品通用名称，表明商品或服务来源及特性等功能性使用进行抗辩。而“拨开迷雾”的利剑即判断是否属于“商标性使用”。即于个案中判断被诉侵权人“是否在商品上或者广告宣传中突出使用争议商标，并发挥了识别来源的功能”，如辉瑞产品公司等诉江苏联环药业公司商标侵权案[①]中，由于涉诉侵权产品即附有争议商标的药品在商业活动中被包装在不透明的材料中，不能发挥商标的区别性作用，因此，不属于商标法意义上的使用。

第三，自主使用。对于未注册商标而言，当他人主张商标申请人的行为属于抢注等不正当竞争行为时，其未注册商标需要满足具有一定的影响力且发挥了识别功能。此外，最高人民法院知识产权庭原庭长孔祥俊法官认为，“权利人”就未注册商标主张权利的，其应当具有将该标识用作商标使用的意思和行为，即“被动的使用”不属于商标性使用。[[9]]^p136-137但是如果经营者能够将相关公众、生产者、销售者以及媒体公认的商标简称或者其他标识作为商标真实公开且持续的使用，符合自主使用的要求，即属于商标性使用。

如在索尼爱立信公司诉商标评审委员会、第三人刘建佳商标行政纠纷[②]中，刘建佳于2003年申请注册“索爱”商标，于次年获得核准。2005年原告向商标评审委员会提出商标撤销申请。最高级人民法院认为，在涉诉商标注册申请日之前，原告没有将涉诉商标实际应用在商业活动中，并且在2007年原告的负责人曾多次表示拒绝相关公众以及媒体将原告简称为“索爱”，认为该简称不能表示商品及服务的来源。因此，尽管从2002年网络媒体等就开始将“索尼爱立信”简称为“索爱”，且在消费者中“索爱”和原告提供的商品和服务已经形成了固定的一一对应关系，但是由于原告始终未在其商品中使用涉案商标，即“索爱”，因此原告的诉讼请求最终没有获得支持。

（四）除外情形

根据立法规定、判断标准以及司法实践，下列情形属于非商标法意义上的使用:第一，在核定使用的商品以外的商品上使用注册商标，或者实际使用的商标与核准注册的商标不具有同一性；第二，如果商标权利人注册了联合商标，而对这类商标的从商标没有使用的，对主商标的使用不能视为对从商标的使用；就防御商标而言，该商标在某类别上使用，不能认定在其它类别的商品上进行了真诚使用[[10]]；第三，象征性使用注册商标，未持续性、真实使用注册商标，未发挥注册商标的识别作用；第四，未公开使用，如仅仅在公司员工内部流转带有注册商标的样品或者被许可人利用注册商标生产或输入商品后存入仓库，但一直未进行市场销售[[11]]；第五，单纯许可他人使用或转让，被许可人或受让人未发挥商标的识别功能；第六，即使商标权人事后追认，无权使用者的使用也不属于注册商标的使用等。

二、非商标性使用

商标性使用的本质在于识别不同生产经营者提供的商品或者服务的来源。因此，商标性使用与非商标性使用的本质区别在于：是否发挥了商标的识别功能。[[12]]在商标侵权案件中，商标性使用是认定构成商标侵权的前提，因此，原告需要承担证明被告使用争议商标的行为构成商标性使用。即被告利用涉诉商标发挥了表明商品或者服务来源的功能，具有混淆可能性。而被告在不享有商标先用权的情况下，可以非商标性使用进行抗辩。非商标性使用抗辩最典型的体现是正当使用抗辩。但是非商标性使用不等于正当使用。非商标性使用对应的是商标性使用，是从商标的区别来源的功能划分的；包括不正当竞争中虚假宣传等违法性行为。而正当使用是为了平衡商标专有权人、社会公众、相关竞争者之间的利益关系，属于商标专用权的限制制度；正当使用商标的行为是法律所允许的。本文将仅仅在商标法意义上探讨非商标性使用，且仅仅限定于商标法的正当使用制度。

（一）正当使用的含义

商标正当使用是指生产经营者为了宣传自己的商品，可以以合理的方式正当使用自己的姓名、名称；或者使用其生产经营的商品的名称；或者使用标示商品形状、图形、型号、质量、主要原料、用途、功能、数量、重量、来源等特点的标识，而不受商标权人限制的一种法律制度。它通常包括叙述性合理使用、指示性合理使用和说明性合理使用三种。[[13]]^p302

商标正当使用作为一种商标专用权限制制度，是为了保证社会公众对于公共信息资源的共享和使用，平衡商标权人、具有竞争关系的其他经营者、社会公众等之间的利益，协调商标专用权与公共资源享有权的关系。

（二）正当使用的相关规定

我国商标法第五十九条明确了叙述性使用对于商标权的限制，但是对于未规定商标指示性使用、平行使用，以及商标正当使用制度的构成要件。而《解答》第二十六条明确了商标正当使用的构成要件，第二十七条明确了商标正当使用的方式，将指示性使用纳入到正当使用制度。相较于商标法的规定，该《解答》对于商标正当使用制度的规定更加全面、完备，对于适应社会发展的需要以及指导法律适用具有重要意义。《解答》中规定，商标正当使用需要满足下列要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。