商标法意义上的商标使用研究

首先，商标正当使用制度要求使用人善意使用商标。即使用人不具有利用商标权利人的商誉获得非法利益、减少权利人的市场份额及利润等恶意竞争的目的。因此，尽管在商标侵权案件中，被告的主观状态并非侵权认定的要件之一；但是在正当使用制度中，使用人善意使用是认定构成正当使用的要件之一。如使用人在描述性商标的第一含义范围内使用商标，发挥其功能性价值，如“嘀嘀打车”中的“嘀嘀”通过象声词表明了企业所提供的服务；或者奔驰汽车维修公司在服务宣传中使用“奔驰”的标识，说明为奔驰汽车提供维修等服务，发挥其指示作用等。

其次，从商标的使用方式来看，使用人未在相同或者相似的商品上突出使用与注册商标相同或者近似的商标。商标的使用方式是使用人主观意图的外在表现，是判断是否属于商标性使用的关键。是否属于“突出使用”需要进行综合考量，如对于文字商标，需要考虑使用的目的、字体、颜色、大小、位置等因素。

司法实践中，尤其是在满足“在相同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似商标”的前提下，被诉商标侵权人一般会主张其对于争议商标的使用属于非商标意义的使用或属于正当使用。囿于法律规定的抽象性，法官需要根据被诉商标侵权人的主观意图、对于争议商标的使用方式等因素进行客观、中立的判断。

三、商标性使用与非商标性使用在司法中的认定

在纷繁复杂的商标专用权侵权纠纷中，商标性使用判断是法官裁判的前提和焦点。因为，在商标专用权侵权案件中，商标权利人主张被诉侵权人的行为侵犯其商标专用权，需要证明被诉侵权人在相同或者相似的商品上使用相同或者近似的商标，而被诉侵权人在不享有先用权的情况下，多以善意使用、正当使用抗辩。法官作为中立方，在被诉侵权人的主观状态无法辨明的情况下，只能够根据其对于涉案商标外在的使用方式判断是否属于商标性使用及其主观状态。如果被告对于争议商标构成突出使用，且发挥了识别商品或服务来源功能，那么无论其主张将该符号作为企业名称、商品系列名，还是作为商品颜色、服务来源等描述性使用，或是指示性使用，均可能会被认定构成商标侵权。

（一）商品名称与商标

具有吸引力与独创性的商品系列名称是画龙点睛之笔，可以给传统商品注入新的生命力，如宝洁旗下的“飘柔”、“海飞丝”、“潘婷”等。而有的经营者未给予二线品牌足够的重视，区别商品不同特征的系列名称多取材于中外传统文化。这些系列名称不具有独创性，显著性较弱，如在家具上使用“书香门第”。一旦该系列名称被同业竞争者模仿，且任何一方注册为商标，商标争议由此而生。

1.案例简介

尽管与最高级人民法院之前审理的“谊来陶瓷工业有限公司(沈阳)与上海福祥旧瓷有限公司、上海亚细亚陶瓷有限公司侵犯商标权纠纷一案”[③]非常相似，在格力公司诉美的公司侵权“五谷丰登”商标专用权案[④]中，广东省高级人民法院仍然作出了和最高人民法院截然不同的判决。不难发现，导致两案判决不同的关键在于法院对于商标性使用和非商标性使用的判断。

在谊来公司诉福祥公司等商标侵权案中，最高人民法院认为福祥公司在产品包装箱和宣传册上使用“维纳斯”文字时，突出自己的“亚细亚”图形及文字注册商标，并标明生产企业的名称，未突出使用“维纳斯”，而是将其作为“亚细亚”商标商品项下一种规格、款式名称。因此，最高人民法院根据被告使用争议商标的主观意图和客观使用方式，认定被告是在描述性商标的第一含义范围内使用涉案商标，属于正当使用，不属于商标意义上的使用。

相反，在格力公司诉美的公司侵权“五谷丰登”商标专用权案中，法院认为，是否属于商标使用应当从客观意义上进行判断，商品名称是否具有识别商品来源意义，不以使用人的主观认识或者称谓上的差异为转移，而是要根据其客观上是否具有识别商品来源意义进行判断。本案中，从美的公司使用被诉侵权标识的方式看，被诉侵权产品室内机面板正面左上方标有红色艺术字体的“五谷丰登”字样，且字体较大。该标识较为明显和突出，相关公众在购买空调器产品时，非常容易观察到被诉侵权标识，并将该标识与美的公司特定商品相联系，从而凭借该标识在市场上识别美的公司特定商品。因此美的公司使用“五谷丰登”标识的行为，属于突出使用，客观上起到了指示商品来源的作用，应认定为商标法意义上的使用。尽管美的公司主张其属于善意使用，将“五谷丰登”标识作为产品系列名，用以表达丰收吉祥的含义，是叙述性使用，不属于商标法意义上的使用，但是其实际使用方式和善意使用的表述相矛盾。

2.案例评析

对比谊来公司诉福祥公司等“维纳斯”商标侵权案以及格力公司诉美的公司侵权“五谷丰登”商标专用权案，不难发现，法院在判断商标性使用时，更加侧重于被告对于涉案商标的客观使用方式。因为，被告的主观意图难以判断，但是从其是否在涉案商品或服务上突出使用争议商标，即可以表明其主观意图。因此，即使被告主张在描述性商标的第一含义上使用争议商标，但是在商品或者广告宣传单中使用特殊字体、或者颜色等在显著位置突出使用涉案商标，即可以认定属于商标性使用。从而商标性使用的判断标准更加客观、公正。

（二）字号与商标

从企业知识产权战略的角度，企业字号和商标一致有利于广告宣传，防范法律风险。然而，理论和实践的鸿沟不可小觑，如实践中在市场利润的诱惑下，利用他人驰名商标或者具有一定知名度的字号来鱼目混珠，恶意竞争的行为比比皆是。针对此类与诚实信用原则相悖的行为，商标法明确规定将已注册商标或未注册驰名商标登记为企业字号的，属于不正当竞争行为。不过，法律规定具有抽象性和单纯性，实务中此类商标侵权案件相对复杂。因此，在涉及字号权的商标侵权诉讼案件中，要求法官在综合考量诚实信用原则、在先权利、以及商标性使用等因素的前提下，进行理性判断。

1. 案例简介

在“好又多管理咨询服务（上海）有限公司诉张家港市好又多连锁超市有限公司、刘念龙侵害商标权及不正当竞争纠纷案”[⑤]中，原告购得内含“好又多”字样的图文商标（于2000年核准），核定服务项目是“推销（替他人）”。被告张家港好又多公司先于上海公司在企业名称中使用，2010年授权刘某在超市名称中使用“好又多”。法院认为，张家港公司以“好又多”作为其企业名称的字号具有正当性，可以整体使用。但张家港公司在公司成立9年后，在“好又多”已然在全国百货类具有显著影响后，仍授权他人使用“好又多”作为企业名称，简化、突出使用“好又多”字样，其行为造成了公众的视觉混淆与误认，其行为明显属于搭便车，遂判决张家港公司停止突出使用“好又多”三字，并赔偿经济损失15万元。

2. 案例评析

本案中，尽管张家港公司有权在企业名称中使用“好又多”，但是在“好又多”商标已被上海公司注册取得的情况下，张家港公司和字号被许可使用人均不能突出使用“好又多”，将其作为商标使用。该案明确了字号在先权利人与商标专用权人之间的权利界限。字号在先权利人及其被许可人应当遵循诚实信用原则，且仅仅在企业名称的范围内以整体的方式使用；如果其将已被他人注册为商标的“字号”突出使用，擅自僭越权利边界，那么，其行为将构成商标侵权。

（三）服务主体简称与商标

为了便于称呼、说明服务来源，具有合作关系的市场服务主体多采用简称的方式代替冗长的主体名称。当服务主体的简称与已注册商标相同或近似，且服务种类相同或类似，应当如何平衡相关主体的利益关系？服务主体的简称具有区别服务提供者的作用，那么此类主体简称的使用必然是商标性使用吗？

如前所述，对于非臆造性商标，同业竞争主体有权在第一性含义的范围内使用商业标记。同理，服务主体有权使用特定使用标识发挥表明服务主体、服务类别、服务特点等作用。因此，即使服务主体简称表明了服务的来源，发挥了识别作用，只要其使用方式合理，不存在突出使用的情形，仍然属于描述性使用、功能性使用。

    1. 案例简介

在“杨某卿、北京新范文化有限公司与恒大足球学校、恒大地产集团有限公司侵害商标专用权和不正当竞争纠纷案”[⑥]中，杨汉卿是第“皇馬”商标专用权人，核定服务项目“组织体育比赛”等。后杨某卿认为被告使用的“恒大皇马足球学校”侵害了其商标专有权。被告主张，“恒大皇马足球学校”是对足球学校办学主体真实、客观表述，即“皇马”是西班牙皇家马德里足球俱乐部的简称。该名称体现了学校的办学优势，属于描述性使用，而非商标性使用。对此，一审法院和二审法院的观点存在分歧。一审法院认为，恒大足球学校对外使用的名称为“恒大皇马足球学校”，除了突出使用“皇马”二字，也突出使用了"恒大"二字，属于商标性使用；但考虑到恒大地产公司与西班牙皇家马德里足球俱乐部在相关公众范围内的知名度，以及原告商标未实际使用，不具有较强的显著性和知名度，因此，一审法院认为不构成商标侵权。二审法院认为，恒大足球学校对“恒大皇马足球学校”的使用，不属于突出使用，不是商标意义上的使用；两者商标非相同近似商标，更不构成反向混淆以及不正当竞争。