商标法意义上的商标使用研究

    2. 案例评析

本案中，尽管一审法院和二审法院均认为被告使用的“恒大皇马足球学校”未侵犯原告的注册商标“皇马”，但是对于是否属于“突出使用”、商标性使用和非商标性使用有不同观点。笔者认为，虽然商标性使用需要法官根据个案进行具体判断，但是商标性使用判断标准的立法缺失，容易诱导法官肆意扩张的司法裁量权，从而加剧同案不同判、上下级法院观点矛盾的司法现状。因此，亟需确立相对具体、客观且统一的商标性使用认定标准。

（三）商品颜色与商标

在特定行业中，商主体均会使用约定俗成的、行业内部公认的词语来表述商品的名称、质量、颜色、产地等特点。一旦该标识被注册为商标，如“金华”火腿、克里斯提•鲁布托的红色的高跟鞋鞋底，商标纠纷不可避免。鉴于这类描述性商标的显著性较弱，商标权保护的范围相对有限。商标权人不得限制他人在第一含义的范围内继续使用该词语，不得剥夺社会公众使用公有领域资源的权利。然而，判断是否属于描述性正当使用的关键，在于被诉侵权人使用争议商标的方式，是否属于突出使用，且发挥了识别商品来源的作用，而不是其主体是否存在不正当竞争的恶意。

    1. 案例简介

在“深圳国瓷永丰源股份有限公司诉湖南德兴瓷业有限公司侵害商标专用权纠纷上诉案”[⑦]中，永丰源公司是“帝王黄”商标注册人，核定使用商品“日用瓷器”等。其认为德兴公司在其网页、产品宣传册、黄色瓷器商品、瓷器商品外包装上使用“帝王黄瓷”文字标识构成商标侵权。德兴公司以正当使用为由抗辩。一审法院支持了被告的抗辩。二审法院认为，在部分商品上，主观意图上，德兴公司是依据陶瓷行业的特点，使用“帝王黄”标记来区别瓷器商品的颜色，表明商品特征，没有攀附永丰源公司涉案商标名誉的恶意；使用方式上，德兴公司在醒目位置标注了自身商标及企业名称，用以指示商品来源，客观上不会导致相关公众混淆，不构成商标侵权。

在部分黄色瓷器商品，德兴公司的两种不当使用方式客观上决定了其非正当使用，属于商标性使用。第一，在包装盒醒目位置以显著字体标示“帝王黄瓷”文字标识，而自身注册商标较小；第二，在部分黄色瓷器商品的包装盒中心位置以显著字体标示“帝王黄瓷”及“KING HUANG PROCELAIN”标识，而未标示自身的商标或其他足以区分商品来源的标识，容易导致相关公众将使用该包装的商品误认为来源于永丰源公司。

2. 案例评析

“帝王黄”是陶瓷工艺品行业非常流行的产品颜色，象征着权威、华丽与富贵，因此，许多陶瓷厂家将“帝王黄”作为陶瓷产品的系列名称。因此，即使“帝王黄”商标权利人享有商标专用权，或者通过商标性使用获得了“第二含义”，也不得限制其他竞争者使用“帝王黄”描述瓷器的颜色。这和“双十一”商标专用权人阿里巴巴无权限制其他电商或者其他实体企业继续在各种商品促销活动以标明时间使用“双十一”的情形，如出一辙。

本案中，终审法院综合考虑德兴公司使用“帝王黄”商业标记的主观意图、具体位置、字体，其自身商标、企业名称等因素，判断德兴公司的主观状态、以及是否属于突出使用。最终，根据德兴公司不同的使用方式，作出部分属于商标侵权，部分属于正当使用的裁决。

从上述案例可以看出，对于非臆造性商标而言，商标专用权人以外的市场主体有权在其原有含义的范围内使用商标，但是不得突出使用，否则将构成商标性使用，属于侵权行为。具体而言，无论是商品名称、企业名称，还是表示商品颜色或者服务主体等标明商品或服务来源或特点的文化符号，即使被注册为商标，其他竞争者或社会公众仍然有权在原有范围内使用公共领域信息资源，如描述性商标的第一含义。这类使用商标的行为属于正当使用。然而，任何权利都是有边界的。商标专用权人以外的市场主体不得滥用正当使用制度。如果其他竞争者以正当使用的名义，在其商品上、宣传页、或广告中，突出使用该标记，则构成商标性使用。一旦权利人逾越了正当使用的权利边界，则有侵犯商标专用权的嫌疑。因此，无论是商标权人，还是其他竞争者或社会公众，均应当遵循诚实信用原则，尊重他人的应得利益，在合理的范围内以合理的方式行使权利。

四、结语

传统观点侧重于强调商标性使用对于商标权的取得、行使、维持和保护的重要性。特别是对于商标侵权案件，商标法性使用的判断是法官不可避免的焦点问题、先决问题。而商标法对于商标性使用的规定比较概括、抽象，需要法官根据个案具体情况认定，综合考虑争议商标的显著性和知名度、被告的主观意图、对于涉案商标的使用方式等因素。通过对商标性使用的理论阐释与案例分析，本文力图缩小商标性使用的立法、理论以及司法实践之间的差距，在现有制度的基础上，进一步明确商标保护制度中商标性使用的标准。

此外，在国家知识产权战略大力推进实施的背景下，笔者认为应当从商标战略的角度，强调商标性使用对于商标的取得、运营、管理、保护等各个阶段的重要价值。因为，我国虽然属于注册取得主义的国家，但是通过商标性使用带来的商誉是商标法保护的标的和基石。如果仅仅着眼于商标权的取得、维持和保护，不利于商标权利人从战略的高度以商标性使用为途径，更有力地获得商标确权、保持商标权的有效性，以及获得更宽的保护范围；容易误导商标权人，在发生纠纷时，措手不及地进行投机性、象征性的使用注册商标，而忽视对于商标的经营和品牌的培育。

参考文献

 

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[①] 参见最高人民法院（2009）民申字第268号民事裁定书。

[②] 参见最高级人民法院（2010）知行字第48号驳回再审申请通知书。

[③]参见最高级人民法院 (2004)民三终字第2号

[④]参见（2011）粤高法民三终字第326号

 

[⑤]参见广东高级人民法院:2014年度十大知识产权典型案例之三“好又多管理咨询服务（上海）有限公司诉张家港市好又多连锁超市有限公司、刘念龙侵害商标权及不正当竞争纠纷案”。

 

[⑥] 参见（2013）粤高法民三终字第630号。

 

[⑦] 参见湖南省高级人民法院:2014年度十大知识产权典型案例之二“深圳国瓷永丰源股份有限公司诉湖南德兴瓷业有限公司侵害商标专用权纠纷上诉案”。

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[[1]]张今,郭斯伦.电子商标中的商标使用及 侵权责任研究[M].知识产权出版社.2014.

[[2]]郑成思.商标与商标保护的历史──商标制度的超源及发展(一)[J].中华商标,1997,(5):39.

[[3]]罗晓霞.商标法溯源:富有竞争政策内涵的历史演进[J].黑龙江社会科学,2014,(2):106-110.

[4]张今,刘晗.商标使用相关问题探究[J]. 中华商标,2013,