“文字作品”的专利法保护——计算机程序文本的可专利性分析

2006年8月9日 7:53:31

本文原载于《法律适用》2005年第9期

崔国斌

清华大学法学院

 

内容摘要 二十世纪七十年代到九十年代，计算机程序的专利保护范围在各国逐步趋于一致：单纯的计算机程序文本只能依据版权法获得保护，[1]计算机程序只有和传统的硬件或者工艺流程结合在一起构成传统意义上的保护客体，才能够获得专利法保护[2]。中国专利局目前从表面上还坚持着美国过去的做法[3]。 

 

1. 引言

二十世纪七十年代到九十年代，计算机程序的专利保护范围在各国逐步趋于一致：单纯的计算机程序文本只能依据版权法获得保护，[1]计算机程序只有和传统的硬件或者工艺流程结合在一起构成传统意义上的保护客体，才能够获得专利法保护[2]。中国专利局目前从表面上还坚持着美国过去的做法[3]。

上个世纪九十年代中后期以来，美国联邦法院逐步放松计算机程序相关专利中程序与硬件（或工艺流程）相结合的要求，不再强调程序要与应用背景从整体上构成所谓的工业系统或者工业流程，只要程序系统运行后能够得到有所谓的“有形的、具体的、有用的”的结果，就能够获得专利保护。[4]于是，计算机程序逐步以“程序＋通用计算机”（机器）、“操作计算机的方法”（程序算法）甚至“程序＋存储磁盘”（机器部件）的形式成为合适的专利法保护客体[5]。欧洲现在也在向美国这一做法靠拢。[6]现在，计算机程序的“解放”过程已经逼近终点——完全摆脱硬件的程序文本自身的专利客体属性，再次成为专利法上的焦点。

本文尝试为程序文本专利客体地位的合法化提供和谐的解释方案。本文从计算机程序的文本属性出发，揭示专利法保护程序文本的理论障碍。然后，介绍了主流意见在推进专利法保护程序文本方面所做的努力：扩张专利法上“技术”的概念，将程序文本描述成虚拟机器。[7]本文认为这些解释方案超过了专利法传统概念的弹性限度，说服力有限。本文尝试另外一种论证策略：从专利法与版权法的二分体制出发，本文认为知识产权法对作品和技术的区分，旨在避免作品背后的思想交流受到阻碍。如果一种作品形态的发明的专利保护，并不威胁到二分体制的立法目标，那么专利法保护此作品形态的发明就是可能的。计算机程序恰恰是具备文本形式，但主要目的并非用于表达和传输思想的“作品”。专利保护程序文本不会损害二分体制原本的立法目的，因此理论上可以接受。

2. 被视为作品的程序文本

专利法保护技术创造成果，而版权法保护艺术作品，知识产权法这一经典的两极体制也已经在国际公约的框架下存续了一个多世纪[8]。两极体制凝聚着这样的共识：社会在技术发明创造和艺术作品创作领域有着不同的利益平衡关系，法律应当区别对待技术和艺术，提供不同的调整方式[9]。在两极体制下，专利法和版权法相互排斥对方所保护的客体。[10]专利法上的印刷物规则[11]、抽象思想不能获得保护规则[12]等，直接否定作品类型的“创造成果”的专利客体地位；而版权法上思想与表达的二分原则[13]、版权不保护功能性要素原则等刻意将专利法上的客体排除出版权法的视野。[14]

作品类创作成果是无数繁琐的创造点累加的产物[15]，专利法本身缺乏针对此类发明的类似版权法的利益平衡机制。专利法如果对作品提供保护，很容易出现两个极端：保护不足或者保护过度。究竟是“不足”还是“过度”，取决于专利法对权利要求范围的限制：如果专利法要求所谓的作品式的权利要求涵盖作品的全部表达细节，依据专利法侵权认定所遵循“全部要素对比原则”[16]，则只能制止对该作品进行机械的复制或者部分细节进行等同替换，无法制止他人省略部分表达细节之后进行的抄袭和演绎行为。这时专利法对作品的保护甚至不及版权法，没有实际意义；如果专利许可作品式的权利要求以作品背后的抽象思想来定义作品的保护范围，则大大提高专利保护的范围。由于专利法上没有所谓的表达和思想的二分的概念[17]，权利人可以利用高度抽象的权利要求禁止他人创作包含类似主题思想的作品。这一保护将远远超出版权上“版权不延及思想”原则所许可的保护范围。

当专利与版权两极体制被视为知识产权领域公理性的制度安排后，人们在法律思维中将专利与版权两类客体（作品和技术）的外在形式固化。于是，在判断一项新的客体究竟属于专利法客体还是版权法客体时，最重要的就是看该客体究竟更像传统的作品还是更像传统的技术，然后进行非此即彼的保护模式选择。在绝大多数情况下，形式是第一位的，两极制度背后的立法初衷则被有意无意地忽略。在判断计算机程序文本究竟是专利法还是版权法的保护客体时，我们自然会沿着这一习惯思路。

计算机程序的表现形式从最初的穿孔卡片到后来的一行行的文字代码，在公众印象中同一件文学作品并没有形式上的本质差别[18]。计算机程序的源代码直接以计算机编程人员能够阅读的文字符号编写而成，与普通文字作品一样具备向普通计算机技术人员乃至社会公众传达技术思想的功能[19]。“源代码虽然是用计算机语言而不是英语语言书写的，但是计算机语言尤其是高级计算机语言与德语或者法语有什么区别。”[20]  计算机程序的目标代码，是二进制的代码，不能直接被阅读。不过，计算机技术专家在借助于反向工程的工具依然可以获取代码背后的含义。因此依然可以说， 计算机程序目标代码就像以舞谱、简谱记录舞蹈或音乐作品一样，“能够由人类阅读和理解，可以用来表达某种思想或者方法。” [21]  法律“不能因为计算机程序自身的阅读范围的原因而拒绝承认其作为一种言论”[22]。[Page]

计算机程序文本与文字作品形式上的相似，导致程序被列入作品类别，从而顺理成章地成为版权法的保护客体。在美国的主导下，世界各国纷纷在版权法的框架下为计算机程序提供版权保护[23]。在两极体制的思维模式下，版权法强化了将计算机程序文本的视为作品的思维定式，成了专利法保护程序客体的人为的障碍。然而，程序文本被纳入版权法体系之后，并没有得到企业界所期望的全方位保护。因为程序文本具备明显的功能性，对程序文本背后的功能性或者说技术性要素提供保护，违背版权法自身的基本原则[24]。一段时间以来，版权法受到软件行业寻求保护的强大压力而变形，最终使版权法自身陷入理论上的混乱状态[25]。

3.程序文本与技术概念的扩张

版权法保护的缺陷导致很多学者质疑专利法排斥计算机程序文本的合理性。学者们对专利法上的与“技术”有关的概念进行扩充解释，给计算机程序贴上“技术”、“机器”或者“工具”的标签，从而“轻而易举”地将计算机程序纳入专利法的保护范围。[26] 然而，仔细考察之后，我们就会发现问题并不如此简单。

泛泛而言，专利法保护技术方案的说法并不成为问题。[27]但是，究竟“什么是技术”，还真是一个迷：在技术哲学领域，连定义技术的方法都存在争议，[28] 就更别指望社会公众对技术的定义达成一致了。[29]在“技术”概念本身存在巨大的不确定性的情况下，一些学者脱离专利法背景，单纯强调计算机程序文本的技术性，藉此说明专利法保护程序文本的正当性。[30]这一思路在大大简化论证过程的同时，也丧失说服力。

一些国家专利法判例或立法尝试为技术或者发明提供一个相对可靠的定义。德国专利法上没有明确定义“技术”，但是专利法还是坚持发明专利保护仅限于技术领域[31]。德国最高法院在一系列专利案件中对技术的概念进行阐述[32]，典型的表述是“通过可控制的自然力量进行系统操作（systematic action）实现明确预期的效果的方案具有技术性” [33] 。深受德国影响的日本专利法也强调发明是利用自然法则的结果[34]，而所谓利用自然法则一般就是指利用自然力[35]。德国、日本等国家在发明定义对所谓“自然力的利用”的强调，直接妨碍程序文本成为专利法意义上的“技术”：假若计算机程序文本直接成为专利法保护的客体，则意味他人编制计算机程序就实施了专利法保护的方案，从而构成侵权。可实际上，人们很难接受侵权人在编写程序这一过程中利用了所谓的自然力的观念。程序要发挥自身的最终作用，肯定要利用自然力（计算机的物理部件或者自然的能量）改变技术信息载体的物理状态，但是程序的编写并没有在这一意义上利用自然力——就像我们不认为创作小说作品的过程是专利法意义上利用自然力的过程，我们也不认为程序记录在载体的过程是专利法意义上对自然力的利用过程。[36]

在分析论证计算机程序文本的专利性的过程中，有些人会有意或者无意地变换概念——将计算机程序文本与计算机程序对应的操作方法（程序算法）混淆起来，将计算机操作方法 “对自然力的利用”等同为程序文本 “对自然力的利用”。[37]按照计算机程序文本所对应的操作步骤来操作机器，的确是利用自然力（计算机）来实现某些具体的结果，比如处理具有一定实际意义的图像、数字信息等。过去专利法在承认“程序＋计算机”或者程序方法的客体地位时，在很大程度上依据上述逻辑[38]。然而，程序文本本身并不能沿着这一思路与自然力挂钩。计算机程序对应的操作方法与计算机程序文本本身并不是一回事。程序文本本身不过是一系列的文字指令，就相当于描述某一方法过程的普通文字作品一样[39]。假若技术人员创作完成了一个化工合成过程的程序手册。手册所描述（对应）的化学合成方法，可能是专利法意义上的利用了自然力的方法发明。但是，手册本身不过是普通的文字作品，并不是专利法意义上的“方法”发明。同样的道理，我们不能因为计算机程序对应的方法是利用自然力的方法发明，就得出“计算机程序自身也直接利用自然力”的结论。

在美国，论证专利法保护程序文本的合理性，有另外的选择。与德国、日本强调“利用自然力”的做法不同，美国专利法没有直接为专利法上的发明提供一个抽象的定义，而是列举了专利法保护客体的几种具体表现形态——方法（Process）、机器、制造物（Manufacture）、组合物（Composition of Matter）等[40]。美国学者套用专利法上“机器”的概念，直接将程序文本描述成机器以说明计算机程序的专利性[41]。在他们看来 “机器可以是文本，文本也可以是机器。” [42] 程序就是文本形式的机器， “程序文本就像钢铁和塑料一样，是其它产品能够产生的载体。……一旦人们接受了程序是文本形式的机器的观点，则就更容易理解写程序就是一个工业设计的过程，就像设计有形的机器一样。”[43] 不仅是知识产权学者有此观点，在科技哲学领域也有学者认为计算机程序（比如微软的Word软件）作为虚拟机器，同硬件机器并没有本质上的区别[44]。

在计算机系统内部，区分软件和硬件已经没有实际意义[45]。但是，离开了通用计算机系统，程序文本本身不过是一些无法自动发挥功效的指令，并不能够独立运行的机器。在这一意义上讲，程序与菜谱指令没有区别：既然我们不因为人能够执行菜谱做出相应的菜来，就认为菜谱本身是机器，自然也不能说程序文本是机器。有学者强调程序重新设置（Configure）计算机，而菜谱并不设置厨师[46]，因此程序与菜谱存在本质的区别。其实，所谓的重新设置，不过是计算机读入并存储了程序指令，其过程与厨师阅读并记忆菜谱并没有实质性的区别。读入了新的程序，会使原有计算机变成新的机器，但并不因此说明程序本身就是机器。程序本文被计算机读入，被计算机执行，并非程序像魔咒那样在驱动计算机。

通过上面的分析，我们认为在现有的专利法的概念体系下，计算机程序文本不能直接基于概念的扩充解释被直接纳入专利客体范围。主流意见并不能说明编写计算机程序文本如何利用自然力，也不能将“计算机程序文本”说成是专利上的“机器”。在传统的作品和发明的二分体制下，将计算机程序解释为专利法意义上的应用自然力的发明或者文本形式的机器，不仅超出了专利法上传统概念的弹性限度，而且回避了更为重要的问题：计算机程序作为文本具有作品性的一面，依据版权法上的“版权不延及思想”的基本原则，作品背后的思想是不能为个人所垄断的，否则将违背版权法所强调的公共政策。[47]如果专利法保护程序文本，是否会威胁版权法所竭力维护的公共政策？这一疑问是任何试图直接确认计算机程序文本专利客体地位的学说都不能回避的。接下来，本文从两极体制下专利法排斥作品形态的“发明”的内在目的着手，然后分析专利法有条件地接受某些具有作品形态的发明的可能性，进而讨论专利法保护计算机程序文本的可能性。[Page]

4. 版权不延及思想原则

版权法上的“版权不延及思想”原则旨在是保证社会公众对作品背后思想的自由交流和使用。[48]正因为如此，版权法上思想层面的创作自由与言论自由具有明显的优先地位：当表达和思想发生混同（Merger）的情况下，版权法拒绝保护表达，强调创作的自由[49]；独立创作出相同思想或表达的作品也可以获得版权保护。“版权不延及思想”原则保证更多的人能够利用相同思想创作其它作品，从而保证更多的作品得以产生。不过， 通过版权法激励更多作品的产生并非社会的最终目的，最终是促进知识在整个社会的广泛传播。[50] “版权法实现这一最终目标的途径是作品的流通，出版书籍的目的就是向社会传达书本中包含的有用知识。”[51]也就是说，版权法拒绝对作品背后的思想提供保护，是为了保证人们能够自由创作更多的包含该思想的作品，从而使得相关思想能够得到更广泛的传播。

“版权不延及思想”原则不仅禁止版权对普通作品背后的思想提供保护，也禁止其它法律提供替代性的保护，否则版权法努力保证思想自由的努力就很容易落空。但是，这一法律原则的逻辑中依然隐含着对某些特殊“作品”网开一面的可能性。此类作品是指那些主要用途并非向人们展示思想内容、传达美学感受而是实现某种应用目的的功能性“作品”，比如新型的车票、支票、量杯等等。这些功能性作品的主要目的并非用于促进知识在整个社会的自由传播，版权法自身的逻辑并不排斥其它法律规则（比如专利法）对此类功能性作品中所包含的“思想”提供保护。因为此类作品的主要目的不是用来表达和传输某种思想情感，则社会公众并不依赖这种形式的作品来实现特定思想的自由交流。法律限制他人利用受保护的“思想”生产（创作）类似“作品”，虽然在客观上限制了此类“作品”的供给数量，但并不对社会公众的思想交流进行实质性的限制。[52]

实践中，专利法的确没有当然地排斥所有具有作品形态的发明客体。如果作品形态的发明本身的主要目的并非向人传达思想，则专利法会打破专利法与版权法的客体分工，直接对此类作品形态的发明提供保护，比如前面提到的车票、支票、量杯等[53]。专利法在强调这些作品形式发明的客体属性时，强调这些发明中的内容和载体之间存在结构性的联系。[54]存在所谓的结构性联系，实际上就是要看该印刷物式的发明是否具有传达思想以外的实际功用。

5. 程序文本的应用目的

计算机程序文本属于典型的主要目的并非用来交流思想的一种“作品”。程序文本并不像普通作品那样用于向人揭示和传达算法思想，而是用于实现某些功能结果。[55]。计算机程序文本的市场价值也是要通过计算机发挥实际功能得以实现。计算机程序的核心特征在于操作行为， 没有人愿意购买不能运行的计算机程序[56]。正因为如此，才会有很多学者忽略文本和机器之间的差异，甚至强调程序代码是机器部件[57]。

本文强调程序文本的主要功能不是传输思想，并不是因为程序文本自身的难读或者不可读的特性，而是因为程序文本的最终应用目的是实现现实功用。如我们所知，数字化的文字、影音作品、传统唱片和磁带记录的音乐作品等，都是人所难以直接阅读的，但是这些作品的最终目的还是向人传输特定的思想情感，只不过要借助于某些机器工具来实现这一目的。当然，一项产品是表达性的还是功能性的，只是相对而言。即使功能性的产品也总是具有一定的表达性因素，比如玩具战士形状的胡桃夹，也具有思想表达的功能；相应的，表达性的产品也可能被用于非交流性的用途，比如一本书或者一个雕塑可能被用作门障（Door- stop）。[58]我们既然不能片面强调那些机械装置本身的思想表达功能，自然也不能因此夸大计算机程序文本的思想表达功能。

计算机程序文本具有文本的外在形式，能够在有限的专业创作人员之间传达编程思想，但是，这不过是计算机程序文本的非常次要的功能。在大多数情况下，技术人员根本不对外提供源代码，而且还会利用技术措施对目标代码进行加密保护，几乎消除了程序文本的交流思想的媒介功能。公众通常通过其它更有效的途径来表达、传输、交流某一特殊的编程思想，比如通过专利文献、教科书、说明文档、论文等形式来描述程序的设计思想。以这种形式向社会公众传达编程方法，并不侵害程序文本形式的专利权利要求。因此，程序文本的专利保护并不会实质性地妨碍社会公众之间自由交流与程序有关的思想[59]。[Page]

6.  结论

本文从知识产权法的传统版权法和专利法两极体制出发，认为版权法接受而专利法排斥作品形态的保护客体分工旨在维护社会公众传播和交流作品背后思想的自由。只有在危及这一立法目标的时候，专利法才对作品（印刷物）形式的发明持明确的否定态度。一项发明的具备了“作品的外形”，不是专利法拒绝确认其客体属性的当然理由。如果作品形态的发明的主要用途并非用于向人传达某种思想或情感，则专利法可能确认其专利客体地位。专利法保护此类作品形态的客体，并会不威胁传统的版权－专利二分体制所维护的立法目的。也就是说，知识产权法应当放弃先对潜在的保护客体进行形式上的二分定性（作品与技术）然后决定适用专利法或者版权法保护的做法。对一种潜在的客体而言，专利法和版权法不过是两种可供选择的保护机制，决定取舍的因素并非该客体从形式上更像作品还是更像技术。

计算机程序文本虽然能够在有限范围内向程序员传达特定的编程思想，但是这并非计算机程序文本的主要目的。专利法确认计算机程序文本的客体属性，符合专利法的内在逻辑，也不会破坏专利法现有利益平衡关系。专利法承认计算机程序文本的专利客体地位，将结束计算机程序依赖物质载体或者应用背景通过客体审查的历史，消除了信息技术迅猛发展给专利法客体审查理论带来的最后挑战。专利法也因此真正进入网络时代，并有可能参与规范那些不再依赖物理载体（磁盘、光盘等）移转的计算机程序的网络传输行为。

最后，需要特别指出，本文仅仅认为专利法将保护客体扩展到计算机程序文本不会遇到不可逾越的理论鸿沟。至于专利法是否必须强化计算机程序的专利保护，这里并不预设立场。如果有必要，中国专利法依然可以政策性地重复过去美国法院所犯的错误，拒绝对程序文本提供专利保护。毕竟，专利法所追寻的目标并非单纯的理论自恰。

 

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[1] 本文所说的计算机程序文本是指计算机程序源代码或者目标码文本。程序代码所对应（所体现或所包含的）计算机运行步骤，称为程序算法或程序步骤。

[2]美国联邦法院当时的代表案例是In re Freeman 573 F.2d 1237（1978）；In re Walter, 618 F.2d 758 (1980) , In re ABELE，684 F.2d 902 (1982)等，这些案例之后形成的风靡一时的“两步测试法”，要求发明人的发明方案在舍弃所谓的算法部分之后依然构成传统专利法意义上的客体。美国最高法院在所谓整体论的要求下也要求程序算法必须与传统的工业应用背景结合起来才可能获得专利保护。典型的案例是Diamond v. Diehr,450 U.S. 175（1981）。在欧洲，1977年生效的欧洲专利公约（European Patent Convention， EPC）第52条（c）直接将计算机程序排除出保护范围，但是计算机程序和硬件的结合具备技术效果，则同样也会被欧洲专利局所接受。参见Gerald Paterson, The European Patent System, Sweet & Maxwell, 2001, P.418-420.

[3] 参见中国《专利审查指南》“第九章 涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”。

[4] State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, 149 F.3d 1368（1998）

[5] 代表案例： In re Lowry，32 F.3d 1579（1994）；In re Alappat，33 F.3d 1526（1994 ）;In re Beauregard，, 53 F.3d 1583（1995）以及State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, 149 F.3d 1368（1998）等。

[6] John T. Soma, Kurt Leyendecker, Steven L. Webb, “Software Patents: A U.S. and E.U. Comparision”, 8 U. Balt. Intell. Prop. J. 1, 42（2000）认为1997年以后EPO就对计算机程序有关发明的技术性要求采取灵活态度。该文指出英国和欧洲专利局的关于计算机程序的专利性的观点已经接近美国法院在前文提到的State Street Bank案中的观点（P.64）。

[7] 参见后文第3节的讨论

[8]保护工业产权的《巴黎公约》和保护文学艺术作品的《伯尔尼公约》的不同分工，是两极体制的典型表现。J.H. Reichman, “Legal Hybrids between the Patent and Copyright Paradigms”, 94 Colum. L. Rev. 2432,2451(1994)。

[9]新的技术发明，通常是解决某一问题的最有效的新方案。专利法保护此类客体，对竞争对手的限制非常严厉。因此，有必要采取严格的审查标准，侵权标准也相对从严。而对于文学艺术作品，则不存在何者最优、妨碍竞争的问题。法律给予较宽松的入门条件，给予较长期限的控制。但是，为了防止出现阻碍创造自由的后果，要求保护仅仅在表达层面，而不能高度抽象。 参考Paul Goldstein, “Infringement of Copyright in Computer Programs”, 47 U. Pitt. L. Rev. 1119, 1122-1123 (1986)；也有学者认为，专利法所保护的客体，社会需要不断地对其进行改进和完善，所以不能对其提供类似版权法的长期的保护，因为琐碎的改进很容易被视为整体上相似。而版权保护的客体没有类似的不断改进的需求，所以长期的保护或者整体相似的保护，并不会出现严重的妨碍竞争的结果。Dennis S. Karjala, “Distinguishing Patent and Copyright Subject Matter”, 35 Conn. L. Rev. 439,454-455(2003);

[10] David G. Luettgen, “Functional Usefulness vs. Communicative Usefulness: Thin Copyright Protection For The Nonliteral Elements Of Computer Programs”,  4 Tex. Intell. Prop. L.J. 233, 245(1996).

[11] 依据所谓印刷物规则（Printed-Matter Doctrine），单纯的文字、线条、图案的编排结果并非专利法意义上的客体。如果“发明”的方案仅仅是将信息印制在的物质载体上，而信息同载体之间不存在结构性或功能性的联系，这类“发明”也专利法意义上的客体。美国典型案例有United States Credit System Co. v. American Credit Indemnity Co., 59 F. 139 (1893); In re Russell, 48 F.2d 668, 669 (1931); In re Miller, 418 F.2d 1392 (1969)等等。“印刷物规则背后的考虑是文本（Writings）已经被版权法所保护，并在保护表达和思想自由之间维持了合适的平衡。如果专利法介入，可能会打破这一平衡”。 Note, The Patentabililty of Printed Matter: Critique and Proposal, 18 Geo. Wash. L. Rev. 475 (1950), 转引自David G. Luettgen, 前注10, P.247；相同意见参见Pamela Samuelson, “Benson Revisited: The Case Against Patent Protection for Algorithms and Other Computer Program-Related Inventions”, 39 Emory L.J. 1025, 1037(1990)。

[12] Gottschalk v Benson, 409 U.S. 63; 93 S. Ct. 253(1972)P.277-278;

[13]郑成思：《版权法（修订版）》，中国人民大学出版社1997年版，第41页;Paul Goldstein, Copyright Law, Aspen Law & Business, 1999, P.2:27-29；.[Page]

[14] Carol Barnhardt Inc. v. Economy Cover Corp , 773 F.2d 411, 228 U.S.P.Q. (BNA) 385 (2d Cir. 1985); Paul Goldstein, 前注9，1123-24。

[15] 类似Riechman 所说的“琐碎累积的创新”（Incremantal Innovation），专利法天生对此类发明创造缺乏有效的机制。J.H. Reichman, 前注8，P. 2440-2444。

[16] 参见崔国斌：“专利技术的等同比较”， 《北大知识产权评论》第1卷，2002年，第90-110页；

[17] Dan L. Burk, Patenting Speech, 79 Tex. L. Rev. 99,161(2000);

[18] Pamela Samuelson, Randall Davis, Mitchell D. Kapor, & J.H. Reichman, “A Manifesto Concerning The Legal Protection of Computer Programs”, 94 Colum. L. Rev. 2308, 2323(1994); Steven E. Halpern, “Harmonizing the Convergence of Medium, Expression, and Functionality: A Study of the Speech Interest in Computer Software”, 14 Harv. J. Law & Tec 139, 142(2000); John T. Soma et al, 前注6, P.45;

[19] Lloyd L. Weinreb, “Copyright For Functional Expression”，111 Harv. L. Rev. 1149 ,1167(1998) ;

[20] Bernstein v. United States Dep't of Justice, 176 F.3d 1132, 1142 (1999).

[21] 同前注20.

[22] Junger v. Daley, 209 F.3d 481, 484-85 (2000)

[23] 这一过程中美国的态度起着至关重要的作用。十年之后，欧洲屈从于美国的压力，出台了 Council Directive on Computer Programs，利用版权法对计算机程序进行版权保护。其它发展中国家也受到美国贸易制裁的威胁，被迫将计算机程序视为GATT/TRIPs 协议下的文字作品加以保护。J.H. Reichman, 前注8, P.2485.

[24]Pamela Samuelson et al, 前注18,  P.2349-2352; J.H. Reichman, 前注8, P.2485。

[25] Paul Goldstein，前注13，P.2:190指出，计算机程序作为一种功能性的作品，版权法对其提供保护时，无论如何仔细定义，都没有办法防止权利人垄断程序背后的功能性的要素。结果，版权法区分程序受保护与不受保护的部分，不再是区分功能性的与非功能性，而是看相关部分的保护会不会严厉限制竞争对手对程序思想的利用。Pamela也系统论述了计算机程序版权保护存在的重大缺陷。Pamela Samuelson et al, 前注18, P.2342-2362。

[26]参见本节后半部分的脚注。

[27] 比如中国《专利法实施细则》第2条：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”

[28]比如，存在所谓的比喻的方法（Metaphorical Approach）、效果导向的方法（Effect-Oriented Approach）、规范的方法（Normative Approach）、自然主义的方法（Naturalistic Approach）的争议，参见Klaus Kornwachs, “A Formal Theory of Technology?”  Techné: Journal of the Society for Philosophy and Technology，Vol. 4, No.1, (1998)。

[29]参见朱葆伟：“技术哲学研究综述”，《哲学动态》，2001年第6期，第30页；Douglas Allchin, “Thinking About Technology And The Technology of ‘Thinking About’”, Techné: Journal of the Society for Philosophy and Technology, Vol.5 No.1(2000)等。

[30]一些学者在从“技术”的概念入手，试图选定某一“技术”的概念，然后套用到计算机程序上，证明计算机程序自身的技术性。比如John R. Thomas, “The Post-Industrial Patent System” ,10 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 3,41-46(1999); Richard S. Gruner, “Intangible Inventions: Patentable Subject Matter For An Information Age” , 35 Loy. L.A. L. Rev. 355, 418-422(2002); Alan L. Durham, “‘Useful Arts’in the Information Age ”, 1999 B.Y.U.L. Rev. 1419,1445-1450(1999);

[31] German Patent and Trademark Office，“The Concept Of ‘Technical Invention’”， Munich, 4 March 2002，P.2, available at http://lists.essential.org/pipermail/random-bits/2002-March/000791.html;

[32] German Patent and Trademark Office，前注31。

[33] Mitt. 2000, 293- "Logikverifikation"，转引自German Patent and Trademark Office，前注31。这与德国联邦最高法院在著名的红色鸽子案中的定义基本是一致的。该案中法院认为技术思想是“以有计画之行为使用可支配之自然力达到因果关系上可预见之结果”，参见刘孔中等 软件相关发明专利保护 知识产权出版社 2001年7月第1版，第7页。

[34] 参见日本《专利法》第2条。日本学者认为这一定义参考了德国学者Kohler（Kohler， Lehrbuch des Ptentrechts, 1908, S.13）对发明的定义。参见中山信弘：《工业所有权法（上）特许法》，弘文堂 2000年版 第95-96页;

[35]中山信弘，前注34，第98页;

[36]中山信弘，前注34，第96页;

[37]有学者指出，对美国确定计算机程序保护模式有着重要影响的美国CONTU的报告（National Comm'n on New Technological Uses of Copyrighted Works, Final Report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works (1978)）也混淆了计算机程序方法步骤与文本之间的区别。Lloyd L. Weinreb, 前注19, P.1168。

[38] 典型的美国案例前文提到的In re Alappat和State Street Bank案。欧洲专利局也利用这一思路，参见Case No. T 0931/95 (Sept. 8, 2000). 这也正是很多人通过方法发明的形式对计算机程序进行保护的重要原因。参见 In re Prater, 415 F.2d 1393(1969); In re Musgrave, 431 F.2d 882 (1970)。在这些代表性的案子中，美国联邦法院否定了用以限制计算机程序步骤成为专利法客体的“思维规则”学说（Mental Steps Doctrine）。

[39] 目标码虽然以机器刻度语言完整地表述了程序指令，但是本身不能直接执行，因为它处在只读状态。在没有合适的编辑器和解释机器（compilers or interpreters）的情况下，程序目标码并不能产生什么效果。German Patent and Trademark Office，前注31, P.12。

[40] 参见美国专利法第101条(35 U.S.C. 101)。 [Page]

[41]参见Dan L. Burk, 前注17, P.130-133；Pamela Samuelson et al, 前注18, P.2322，作者认为计算机代码本身就是机器。软件是文本形式的机器，就像物理机器是利用木头、钢铁和塑料做成的，程序是用源代码做成的。

[42] Pamela Samuelson, 前注11，P.1128-1129。

[43] Pamela Samuelson et al, 前注18, P.2324-2328

[44] Eric Dietrich, “Cognitive Science and the Mechanistic Forces of Darkness, or Why the Computational Science of Mind Suffers the Slings and Arrows of Outrageous Fortune”, Techné: Journal of the Society for Philosophy and Technology , Vol.5 No.2(2000)；

[45] Maximilian R. Peterson, “Now You See It, Now You Don't: Was It a Patentable Machine or an Unpatentable ‘Algorithm’? ”64 Geo. Wash. L. Rev. 90,125 (1995); Pamela Samuelson et al, 前注18, P.2319; Dan L. Burk, 前注17, P.132;

[46] Dan L. Burk, 前注17, P.131.

[47] 参见Nichols v. Universal Pictures Corp. 45 F2d 119 (2d Cir 1930)；John Shepard Wiley, “Copyright at the School of Patent”, 58 U. Chi. L. Rev. 119, 156(1991); Paul Goldstein, 前注13，P.2:27-2:28.

[48] Neil Weinstock Netanel, “Copyright and a Democratic Civil Society”, 106 Yale L.J. 283, 304(1996)。作者认为与思想－表达二分制度一道，版权法上的保护期限制度、合理使用等共同维护了民主社会的表达和交流自由。还可以参考John Shepard Wiley, 前注47，P.127; L. Ray Patterson, Free Speech, Copyright, and Fair Use, 40 Vand. L. Rev. 1 (1987).

[49] Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enters., 471 U.S. 539, 560 (1985); Roy Export Co. v. CBS, 672 F.2d 1095, 1099 (1982).有关作品表达和思想混同竞合，参见Paul Goldstein,前注13, P 2:33-37 “ §2.3.2.1 Merger and De Facto Standards”以及“ §2.3.2.1 Merger and Scenes a Faire”的论述。

[50] David G. Luettgen, 前注10, P.242；Pamela Samuelson, “CONTU Revisited: The Case Against Copyright Protection for Computer Programs in Machine-Readable Form”, 1984 Duke L.J. 663, 749（1984）

[51] Baker v. Selden, 101 U.S. 99, 103 (1879); Feist Publications, 499 U.S. 340，350（1991）。

[52]专利法尽管限制他人实施相关的技术方案，专利法却鼓励他人利用出版物传播该技术思想——专利文献公开制度就是为这一目的设计的。

[53]参见Cincinnati Traction Co. v. Pope, 210 F. 443 (1913)；In re Sterling, 70 F.2d 910, (1934); In re Miller, 418 F.2d 1392 (1969)等。国内类似的案件，比如胡恩厚诉中国专利复审委员会案，北京市高级人民法院（1993）高经字第53号，案例载于北京市高级人民法院知识产权庭：《专利行政案件判例集（1988－1998）》， 专利文献出版社 1999年版， 第181-192页；

[54] 参见前文注11。

[55] Dan L. Burk, 前注17, P.121；David G. Luettgen, 前注10, P.253; Vincent Chiappetta, “Patentability Of Computer Software Instruction as an ‘Article Of Manufacture’: Software As Such As The Right Stuff”，17 J. Marshall J. Computer & Info. L. 89, 144-155(1998);

    [56] Pamela Samuelson et al, 前注18, P. 2317

[57] Rita F. Lin, “Book Note: The Ontology of Cyberspace: Law, Philosophy, and the Future of Intellectual Property”,  14 Harv. J. Law & Tec 325, 326(2000); John R. Thomas，前注30， P.19。

[58]Lloyd L. Weinreb, 前注19, P.1177。

[59] 当然，这反过来倒对版权法保护计算机程序的必要性提出疑问。版权法保护程序代码，并不能实现版权法预期的目标：知识的广泛传播。程序代码本身并不是大众意义上的知识或者艺术美感的媒介。David G. Luettgen, 前注10, P.253。