专利制度的合理选择与利益分享的法律经济学思考

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-16 阅读数:

刘筠筠

（北京工商大学法学院北京 100037）

原载《北方论丛》2005年第1期

内容摘要：一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——效率极大化为目的，所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。本文从法律经济学的角度探讨专利制度的选择以及利益分享问题，以期对我国专利保护制度有所裨益。

关键词：效益成本公共物品利益分享

霍姆斯说：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的律师或法学家，但未来属于统计学和经济学的研究者。”[1]经济学对法学的长驱直入几乎给法学研究带来了一场革命，它是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展。[2]其核心在于：所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用——效率极大化为目的，所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。对法学来说，经济分析方法的“侵略”或“加盟”意味着一种思想的革命。[3]专利制度的经济效益是该制度存在的主要理论依据。[4]传统的知识产权理论认为，专利制度有利于鼓励发明创造，促进经济发展和技术进步，知识产品的生产要达到理想化的水平，总是离不开对创造的激励手段和机制。如果知识产品一旦被生产出来后就在实质上进入了被任何人可以自由利用的状态，知识产品的生产动机就会受到严重削弱。[5]但是这种乐观的态度可能难为经济学者所赞同，尤其是愈演愈烈的后Trips时代的公共利益与专利的私权保护的平衡，公共健康与专利的财产所有权所引发的药品专利保护的国际冲突。本文正是希望从知识产权利益衡量论的角度分析专利制度的合理选择与利益分享，以期更多的立法者、执法者和学者能够从成本与收益的角度全面评估和衡量专利制度，试图从经济学角度对我国的专利立法进行考量。

一、专利制度的潜在效益和成本与制度的合理性

法律效益主要体现在法律制度运行的绩效上，衡量法律效益的主要因素是法律规范实施的结果符合立法目的，法律作用的结果客观上保障并促进了生产力的进步和社会发展。[6]因此考核法律制度运行的绩效，最直观的方法是考量设计制度时所确立目的的实现效果。[7]

无容质疑，知识产权的本质是私权。私权是与公权相对应的一个概念，立法上，一般将知识产权作为一种民事权利予以规定，是民法的组成部分，意指私人享有的各项民事权利。专利权作为民事权利的属性取决于它所调整的利益关系的性质，而利益关系是客观的，它不以人的主观意志为转移。有学者从哲学的角度用洛克的财产权劳动价值理论来解释知识产权的私权属性，认为知识产品是智力劳动的产物，智力劳动者应对其知识产品享有财产权。同时知识产权法作为一种财产法，其目的的侧重点还是经济因素。财产法的旨趣在于“追求社会福利最大化”[8]，识产权法的终极目的亦与之不谋而合。财产法的普遍性原则认为：任何有价值的资源均须由确定的主体拥有，也就是说，法律必须明了确定的主体如何获得对资源的所有权。对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励，该原则中所隐含的效率观可解释为，如果资源为人所有，权利人便有正当的理由利用它，并在利用中更有效率地创造出财富和满足。

知识产权是思想的创造物，创造这些创造物的人需要享受充分的利益，以便具有足够的创造刺激，专利法律制度，实质上就是从产权的角度对发明创造进行激励的制度。因此如果没有合理的制度选择，那么可能会抑制知识产品的生产者的创新积极性，导致知识产品的供给不足，因为知识生产的主要方式是个体生产方式，每个知识生产者为获取知识都必须从事大量的实践活动并耗费大量的人力、物力、财力，如果知识生产者的耗费得不到相应的补偿，知识生产者的投入得不到相应的利益，那么知识生产就会因不具备健全的补偿机制与激励机制而萎缩。如果没有专利制度的保护，其他竞争者将可以以极低的成本进行仿冒。这就会产生一个“搭便车”的问题。这种倾向直接导致的结果就是，没有企业愿意从事科学创造活动，而是等待他人投资科研活动获得成果后，进行仿冒，这样，最终可能减少发明创造，并因此减少社会财富。

但是，专利对于发明创造具有两面性：一方面，它可能鼓励产生更多的发明创造；另一方面，它可能阻碍发明创造的广泛。这是因为专利保护最为直接的影响是对那些拥有知识和具有创造能力的人有利，同时提高了那些没有知识和创造能力的人的使用成本。在大多数科技基础薄弱的发展中国家，通过鼓励国内创新这一模式取得利益的作用微弱，但是他们仍然要面对由保护技术（主要是国外的）所带来的成本。因此从整体上看，专利保护的成本和获利不可能公平地分配。

由于知识生产的复杂性，许多经济学家对相关的制度安排各执一词。产权经济学和制度经济学的理论表明，针对一种具体的调整对象，其法律制度的设计必须综合考虑产品的性质、稀缺性和具体制度安排的效率等因素。如果某种产品是私人物品，又相对稀缺，那么该产品的产权应该为私有产权，因为这样的安排能够提高资源的使用效率；当一种产品是公共物品又不具有相对稀缺性，那么这种产权应该是公共产权，因为这样可以避免因为独占而产生的不必要的交易费用或者对他人造成严重的损害。由于，知识产品作为无形财产具有“公共财富”性，即无形财产具有“非专有性”，它可以同时在多处存在且不会因使用而被消耗；同时，使用人数的增加不会增加创造知识产权的边际成本。因一个人占有或者使用无形财产不排除他人的同时占有和使用，共同拥有无形财产不会影响原来的拥有者将无形财产转让给他人或者自己使用该财产。因此知识产品同时兼具公共物品和私人物品两种属性，产权制度的安排就要考虑在成本既定的情况下如何实现效率的最大化。

在历史上，包括专利在内的知识产权也被一些国家用来推进自身的经济利益。例如在1790至1836年间，作为技术的净进口国，美国仅仅将专利权授予其本国公民和居民。即使到了1836年允许外国人申请专利，对外国人的专利收费仍然是对美国公民收费标准的10倍（如果是英国人则再多出三分之二）。只是在1861年之后，外国申请人在美国才被无歧视地对待。[9]

英国知识产权委员会2002年9月公布的《知识产权与发展政策的整合》的报告中在探讨知识产权保护的价值时，将它与税收相比，报告说：“几乎没有人会认为一个国家税收越多越好，然而有些人却认为知识产权的保护越多越好。如果税收用于公共服务，其社会价值超过了其直接或者间接的代价，也许多一点税收会更好；但是如果过度的税收损害了经济的增长，那么少一些税收可能是更有益的，知识产权保护也是如此。”[10]

二、专利制度的运行模式与利益平衡

专利法本身是作为平衡专利权人的垄断利益与社会公共利益而作出的制度设计，旨在激励发明创造和对专利产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。在专利法的整个历史发展过程中，利益平衡始终是专利法发展的主旋律。[11]从1883年最早涉及保护专利权的《巴黎公约》中就已显示得十分明了：保护工业产权。[12]经过百余年专利制度的运行与完善，至1995年WTO成立时生效的《知识产权保护协议》中确立的目的是：促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平等。[13]从中我们可以发现一个明显的变化，从制度初始的单纯保护权利到后来更为有效地保护权利和更为重视社会公共利益，即，专利制度立法理念已从个人本位向社会本位转移，公共利益与权利人的利益平衡成为专利制度的立法基点，制度对经济发展的作用成为重要的目的之一，这在多国的相关法律中得到印证。[Page][14]如英国贸易部组织的专利法调查委员会、美国专利委员会都曾毫无保留地宣扬专利在制度的积极作用。[15]

同样日本专利法规定：本法的目的，旨在通过保护及利用发明，从而奖励发明，以促进产业的发展。[16]相应地，我国专利法自1984年颁布以来已经多次修订，不断加强对专利的保护。2000年8月修订后的《中华人民共和国专利法》中规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进技术进步和创新，适应社会主义现代化建设需要，特制定本法”[17]

因此，综观各国的专利立法及有关国际公约，知识产权法律制度创设的目的有二：一是要鼓励创新，通过赋予智力创造者一定的专有性权利，使其得到物质上与精神上的补偿，以此来调动人们的创造积极性，使得更多的创新成果产生；二是促进新技术、新知识的传播和利用，从而推动整个社会科技的进步与经济的发展，造福于人类。[18]从上述规范中可以分解出考察专利的制度选择的两个主要指标：其一，从个人权利的角度，专利制度的设立能否全面有效地保护专利权人的利益，使得在这种制度环境下他们的聪明才智得到回报，从而鼓励创新；其二，从社会利益的角度，专利制度是否对科技进步和创新的传播及应用提供了一个畅通的渠道，使之能提高企业的生产率，进而促进一个国家产品总量和人均值的增长。

具有的从发明创造中受益的公众也不能为取得这些创造物而付出高昂的不合理代价。因此，为防止权利人滥用权利，维护国家利益和社会公共利益，需要对权利人之权利给予一定的限制。出于这种考虑，专利等知识产权的立法正是公益与私利平衡和调节之后的产物。专利制度需要平衡的关系大致可归纳为以下三个方面：

1、专利的“私权”保护与公共利益的平衡

实际上，不仅仅是知识产权，任何民事权利均应当有权利限制，如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。专利制度面临两方面的任务，一是提供足够的创新动力，这就需要较强的专利保护，二是促进新技术的研发、融合及知识的增长，这需要适当限制权利人的权利范围，以保护公共利益，专利权的限制，是对权利人的专有权利行使的限制，其功能在于通过适度的限制，平衡权利人与社会公众之间的利益，确保社会公众能够接触和利用知识产品的机会，这涉及专利权保护的利益平衡。专利制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了专利权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得专利制度通过对信息接近的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。

TRIPS协议在其一般性规定和基本原则部分中制定了如下的目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”

2、专利制度的效率价值与实现法律公平正义的平衡

专利制度保护的固然是权利人的利益，鼓励新的技术和产品创新，但也应当同时照顾到人类的知识共享，寻求人类的共同利益。可以这样理解，专利保护的与技术共享的平衡应当是专利保护的道德标准，这也是同专利制度一直寻求的保护合理限度目标是一致的。正如博登海默所言：“我们必须得出张扬的一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围，使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[19]“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[20]在工业经济社会中，知识更新速度相对缓慢，这使法律需要创设一种垄断权利来激励权利者的创新，否则，低成本的复制活动将使权利人丧失创新的动力。但这种对知识的“法律垄断”在知识经济的背景下应予重新审视。

英国知识产权委员会报告引证的一份美国国内评论指出：“获得专利实质上已经能够成为许多人和公司的终极目标，不是为了保护研究和开发过程中的投资，而是通过许可其他根本不知道这些专利的公司进行制造和销售而收取报酬。他们试图获得其他人或公司会无意中侵权的专利，然后坐等那些公司成功地将产品推向市场。”专利制度的负面影响在美国引起了社会各界的高度重视。通常认为，专利权人享有的垄断性权利的“度”不宜超过他对社会所作的贡献。从某种意义上讲自然法即是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。

3、作为财产权的专利权保护与公众的健康权的利益平衡

健康权是《世界人权宣言》第25条所包含的基本人权，即“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需生活水准。”这种健康的维持是个人生命存在的必要条件。应当看到，现今药品专利保护制度对人的健康权的实现已经带来消极影响。其主要表现是：

第一，由于专利权的垄断性，权利持有人可以控制药品的生产和销售。近年来，在国际贸易中由价格高昂的药物治疗费用引起的发展中国家的健康危机问题引起了全球公众的关注，TRIPS协议一方面为发展中国家技术转让提供了法律环境，但另一方面，严格的药品知识产权的保护却导致了专利药品的昂贵价格以至于超出许多贫穷国家的患者的承受限度，从而影响不发达国家的居民获得治疗⁵；艾滋病药物是一个典型代表，但除此之外，专利药的价格与制药公司的垄断密切关联，又受到专利权的保护和支持，因此大量其它因为拥有或控制药品专利权的大公司阻碍了其它公司和产品的竞争，而使救治威胁生命的药品价格高得让人购买不起。

第二，由于专利实施的限制性条件，权利持有人可以阻止他人获得药品专利技术，甚至在其政府的支持下限制贫穷国家及其人民获得强制许可。因为TRIPS协议给予药品的专利保护为发达国家制药公司提供了合法的垄断权力，却严重损害了发展中成员获取急需的，不可缺少的廉价药品的权利。人命大于天，为解决公共健康问题，降低药品价格，在不违反TRIPS基本原则的基础上，采取灵活措施，更多地从人道主义出发救助艾滋病等重大传染病的患者是世界各国共同面临的问题。

第三，由于专利权的利益推动，制药业的研发投资首先投向市场上最有利润回报的疾病，而不会当然考虑贫穷国家的需求。药业巨头为了保住自己预定的利润和销量，很可能转向研制和生产富国急需的药品，比如治疗心脏病、糖尿病和癌症等所谓“富贵病”的药品。因为富国的病人相对更能承受药品价格的压力，满足大药厂维持原有利润水平的要求。因此，他们可能会把肺炎、艾滋病、痢疾、肺结核和疟疾等疾病放在一边。据WHO提供的数据表明，在1975年至1996年开发的1223个化学制剂中，只有11个是用于治疗热带疾病，其余都是治疗阳痿、肥胖和秃头等利润丰厚的药品。　

第四，由于专利授予适用于具有新颖性但疗效与在先专利药品相似的产品，从而导致某类专利药品的生产和分配日益集中于少数企业之中。

上述情况表明，药品创造者的专利权与药品消费者的健康权存在明显的冲突。到底是专利阻碍了保护人类健康，还是保护人类健康抑制了专利创新，这个争论不休的问题目前已经成为一个世界性问题，这触发了我们深刻的思考，在专利权人的经济权益与人类的普遍生存权发生冲突时，尊重知识与尊重健康并举的规则该如何定制？专利制度的目的与公共健康的利益关系的深刻内涵是什么？

不容质疑的是，这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的。这是因为，创造者对自己的智力成果享有权利和社会公众分享智力创造所带来利益的权利，都是国际社会承认的基本人权。但是遵循人权优先性的尺度，在特定的情况下，某些人权可以优先于其他人权。具言之，“那些同人生死攸关的的产品一经产生，便成为全世界的财产，但创造者因而有权获得补偿。”[Page][21]在这种例外情形中，人的健康权应高于包括专利权在内的知识产权。

三、结语

历史告诉我们，一个国家能够通过制定适当的专利制度，以利于学习技术，促进其工业化目标的实现。近年来，我国专利法着重于加强保护专利权，如延长专利保护期限、扩大专利的保护范围、增加临时保护措施等。与此同时，我们也应当看到，我国专利法对专利权保护的例外、专利强制许可制度等规定 [22]均过于原则、简单，这主要是受到WTO规则的约束和影响，但也从一定程度上表明我国对专利制度的潜在消极影响估计不足。发达国家通过长期的实践，已经建立起了一套能够有效防范知识产权制度弊端的体系，包括防止专利权的滥用，建立反垄断体系等等，它们是确保专利体系正常运作不可缺少的配套体系。

正如江泽民主席2000年11月在亚太经合组织第8次会议上指出：“经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当调整。在切实保护知识产权的同时，要按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”

刘筠筠（1966—），女，辽宁人，北京工商大学法学院副教授，法学硕士，研究方向为知识产权研究。

[1] 〔美〕霍姆斯：《法律的道路（the way of law）》（该书无中文版）

[2] 钱弘道：《跨越法律和经济》，法律出版社，2003年11月第1版，第11页

[3]钱弘道：《跨越法律和经济》，法律出版社，2003年11月第1版，第41页

[4] E.T.Penrose,The Economics of The International Patent System〔M〕.The Johns HOPKINS press,55,76-79(1951)

[5] 冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社，2003年3月第1版，第201页

[6] 李晓安：法律效益探析，《中国法学》1994，6

[7] 刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社，2004年6月第1版，第171页

[8][美] 理查德.A.波斯纳著，张文显等译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年第1版，第27页