外观设计专利实质性授权条件的立法探索与比较研究

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-16 阅读数:

刘筠筠

（北京工商大学法学院，北京，100037）

原载《知识产权法研究》第2卷，北京大学出版社2005年版

内容摘要：本文对外观设计权利客体的内涵及其外观设计保护的美感及其与功能性特征的关系进行了分析和研究，比较了我国外观设计专利实质性授权条件中“不相同和不相近似”与新颖性及创造性的关系，并对国外的立法理论与司法实践进行了比较研究，以使外观设计保护制度适应我国经济发展对设计创新的要求，并力求解决实践中出现的问题。

关键词：外观设计比较研究创造性

Study on Requirements for Grant of Industrial Design Right

LIU Jun-jun

(Law School, Beijing Technology and Business University, Beijing 100037 China)

Abstract: In view of the problems now existing in the requirements for grant of industrial design right ,this thesis compares and analyzes the characteristics of the design of not be identical with and simi1ar to any design which before the date of filing .It also put forward the basic purpose and several advice of the reformation and perfection of our country’s system of the requirements for grant of industrial design right.

Key words: industrial design; comparative study; inventiveness

外观设计是知识产权保护的一种重要客体，我国实行外观设计保护制度仅仅二十年的时间，可外观设计的申请数量在世界已占据首位，同时高速增长的外观设计申请量以及大量的重复性授权与较低的外观设计专利质量的矛盾也日益突出，外观设计专利无效案数量和外观设计专利行政诉讼案件数量占有相当大的比重，因此迫切需要深入、细致地研究我国外观设计专利授权的实质性条件并进行国际比较研究，以使外观设计保护制度适应我国经济发展对设计创新的要求，并力求解决实践中出现的问题。

一、 外观设计的权利客体的内涵解析

《专利法实施细则》第二条第三款规定“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”[1]其中形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。图案是只有任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。而色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，对于制造该产品所用材料的本色并不是外观设计所界定的色彩。审查指南规定：“外观设计的载体必须是产品。而产品是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体”[2]。也就是说，我国专利法所保护的外观设计必须是针对产品作出的。同时，审查指南指出，受保护的外观设计要适于工业应用，这是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。

同时，我们注意到，我国专利法明确规定外观设计要具有美感。在这里，外观设计规定“富有美感”其意义在于：（1）它表明了一种制度性追求：对专利事业而言，我国实行外观设计专利制度，旨在鼓励人们创造出更多更美的新设计；（2）它表明了一种提示性要求：对于专利申请人而言，新设计也应当朝着美的方面去创新；（3）它表明了一种区别性要件：对于专利客体而言，外观设计专利之区别于发明专利和实用新型专利，是在于其审美性。那么，我们应当如何理解法条中“富有美感”的要求呢？

笔者认为，美感是一种主观感受，不同的人有不同的审美观念，既使是对同一对象，其美感感受也会相距甚远，因此对于美感的要求不适宜制定审查标准，尽管如此，由于外观设计是对工业品独特的富有美感的外在装饰性设计的一种保护制度，因此世界上许多国家都将“富有美感”作为外观设计的一个标准和条件。日本外观设计法第二条第一款规定：本法中所称之“外观设计”，是指关于物品的形状、图案、色彩或其结合的、通过视觉引起美感的设计。[3] 美国、英国等国家虽然没有在法律上明确规定外观设计的美感，但要求外观设计应具有“装饰性”，美国专利法第171 条规定：“就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计，其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。”[4] 早在1871年的高汉姆一案中，最高法院申述外观设计专利法的立法目的时说：法案的目的显然是鼓励发展装饰艺术。法案显然认为，在产品具有了一些新的原创性的外表以后，会提高该产品的销售价值，扩大对它的需求，公众也可以由此而获得优质服务。

这里的装饰性包括了外观设计应具有美感的要求。当然，这种美感的要求不能定得太高。在科林（Koehring）一案中[5]，专利局以缺乏装饰性美感为由，驳回了一件对混凝土搅拌器的外观设计专利申请，而关税与专利上诉法院又推翻了专利局的裁定。法院说：对于外观设计专利中美和装饰性的要求，不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。法院认为，国会制定外观设计法，其目的是鼓励人们尽可能消除许多机器或机械装置上所具有的，不雅观的和令人厌恶的特征，因为这些特征使人压抑而非激起美感。在1981年的“康迪克”[6]议案中，第八巡回上诉法院也驳斥了如下的看法，即玩偶形的垃圾桶外观设计不符合专利法装饰性的要求。法官认为，对于垃圾桶玩偶外观设计不必要其美丽，只要不丑陋，尤其是与现有同类产品的外观设计相比不丑陋，就认为满足其外观设计的装饰性要求了。

可见，美国关于外观设计装饰性的审查与我国对外观设计美感的审查基本上是一致的，不同的是美国法院认为一项外观设计还需要与同类产品的外观设计比较不丑陋才满足专利法关于装饰性要求。其实两件外观设计比较哪一个不丑陋是很难有一个客观标准的，因此笔者认为只要根据专利法第五条所规定的，外观设计不违反国家法律、社会公德、不妨碍社会公共利益就可以认为该外观设计不是丑陋的，是符合外观设计关于美感要求的。

由此可以看出，可获专利权的外观设计应当是富有美感，具有装饰性的，当然这种对美感的审查的要求应当是比较低的，同时对于要求获得专利权的外观设计专利具有装饰性，实际上就是意味着对功能性的排除。这是因为如果我们保护了产品看不见的技术结构和由功能决定的外部特征，那么正是因为这种所谓的保护会极大地妨碍技术革新。比如，在列车头上的车辆一般都具有一个稍微独特的圆形突出部分，这是因为列车在行驶中，有些隧道很长，列车高速冲入时产生的风压足以使车窗玻璃破碎，于是需要对车辆前端作出各种模型，经过反复多次试验，才做成这种冲击力最小的车型，这种基于对产品结构的设计，因其结构功能的需要使其具有的外观特征，只是其表现出来的形式，不受专利法保护。因此对由功能性决定的形状和图案不应确定为外观设计专利的保护范围，否则，将会不利于公众对一件产品进行具体的创新和使用。

在国际知识产权组织编写的《知识产权法教程》，我们看到这样的描述：“工业品外观设计属于美学领域，但是同时是作为工业或手工业制造产品的式样的。一般说来工业品外观设计是有用物品的装饰或美学的外表。”这段精辟论述阐明了外观设计立法的本意和保护客体；实行外观设计专利制度的目的是保护工业产品的美观外表，制止未经权利人许可的复制或者仿制其产品外观的行为。因此，在消费者正常使用时看不见的内部结构特征，仅由技术功能决定的外表特征以及不起美感作用的非装饰性内容，不应受外观专利保护。

欧洲议会和外观设计法律保护委员会于1996年5月共同制定的EC(欧洲共同体)指示统一文本草案，是适用于欧洲大部分国家和地区保护外观设计的法律文件。统一文本草案指出：“对惟一由其技术功能支配的产品的外观特征，不应该授予外观设计权”；“不应该因为对只由技术功能所支配的特征授予外观设计保护而妨碍技术革新。”《发展中国家工业品外观设计示范法》规定》：“完全是为了获得技术效果的设计，不能得到外观设计保护。”[7]

美国专利法也明确规定外观设计要具有装饰性，并在司法实践中明确外观设计排除功能性。联邦巡回上诉法院在1988年的“阿维阿”一案 [8]中重申：外观设计专利的目的是促进装饰性艺术，如果一件授权的外观设计主要是功能决定的，而不是装饰性的，该专利应该被无效，因为保护该外观设计不会促进装饰性艺术。在该案中，联邦巡回上诉法院还区分了两种功能性。一是物品本身的功能性，一是该物品外观设计的功能性。

英国专利法规定：“外观设计是指通过任何工业方法应用于物品上的形状、外观、图案或装饰等特征，是对视觉有吸引力并由视觉来判断的成品上的特征，但不包括（A）构造方法或原理，或（B）物品的形状或外观特征：只受物品必须执行的功能所支配或依赖于另一物品的外观，而且外观设计的作者意图使该物品构成另一物品的组成部分。”这一规定明确了部件性外观及功能性外观不属外观设计的范畴。

实际上，我国专利法实施细则第二条第三款的规定也表明了此立法本意。只是我国专利法、实施细则和审查指南中均未明确规定外观设计排除功能性，导致不确定的标准，从而在行政裁决和司法审判中出现不同的做法，如荷兰皇家菲利浦电子有限公司不服第3713号无效宣告请求审查决定诉国家知识产权局专利复审委员会一案，最后法院认定：判断两件外观设计是否相近似应当以产品的外观为判断对象，产品的功能不能作为确定外观设计是否相近似的对象，撤销了复审委员会的决定。同样广东高院在审理一种室内电线不保护槽外观设计专利案中，就产品的非装饰性即功能性特征在认定相似性时是否应予排除经过反复考虑，最后虽做出“应予排除”的肯定性结论，但在作出决定前，为慎重起见还专门请示了最高人民法院，最后审定“将用户在正常使用中看不见的产品的内部的构成特征排除其专利保护范围。”[9]

在另一案件中，原告将一台机器中所使用的所有凸轮申请了外观设计专利并获得了专利权，当原告发现被告在机器中也使用了凸轮并得知被告是一家与其有竞争关系的企业，便以被告机器中的四个凸轮的形状与其相似为由起诉了被告，并要求人民法院责令被告停止使用这些相似的凸轮。被告在答辩中认为：所谓凸轮形状相似就是指凸轮的槽线或变化曲线相似，但这些槽线变化并不是为了装饰美化凸轮而设计的，它是由凸轮与凸轮组合能够纺织出所需形状和结构的织带来决定的，故凸轮的线槽是由于功能性而产生的特点，不是齿轮的装饰性的特征。法院最后审理认为，被告的凸轮组合在一起纺织出的织带和原告的织带有结构上的区别，这进一步论证了齿轮槽线的变化是由凸轮的功能决定，而不是为凸轮的美感决定的。[10]

因此，当我们在确定某一项具体的外观设计专利的保护范围时，应当注意区别哪些是能够对该产品的外表的美感效果做出贡献的部分，哪些则是完全由产品的功能性决定的部分，所谓功能性外观是指其外观特征的形状不是因为美感方面的设计意图，而是因为其使用功能导致其具有某种外观特征，该设计创作意图是发挥功能而非实现美感。

我国专利法和实施细则虽然没有明确排除功能性因素，但是，可以肯定我国专利法保护的外观设计是排除功能性因素，只考虑美感即装饰性因素。首先，专利法第五十六条规定：“发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”[11]也就是说，发明和实用新型的保护范围主要是对技术方案和技术特征的保护，在等同特征判断时，不考虑美感引起的区别性。同时，审查指南对技术方案又作了进一步的解释即必须采用技术手段或者利用自然法则，解决技术问题和产生技术效果，否则不构成技术方案。一项技术方案能否解决技术问题、实现一定的技术效果必须通过推理证实或者利用技术方法检测，是客观的，不能仅仅靠主观感受。外观设计不考虑技术方案，只考虑产品的外部形状、图案、色彩这些工业美学上的因素，因此其保护范围也是以提交的图和照片为限。

尽管如此，为避免当事人认识的不一致性和司法实践中的不确定性，建议我国今后在审查指南中明确规定外观设计排除纯粹功能性因素，只有在相同功能可以具有多种外观的情况下，才应当考虑该功能部分的外观设计可能具有美感因素，同时这也对我们的工业品设计师提出了更高的要求，那就是在设计创新中要追求功能性与艺术性的统一，并以其艺术性获得外观设计的专利。

二、 “与已知外观设计不相同和不相近似”的立法考量

我国专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。[12]可以看出，我国外观设计专利的授权条件，应当同时符合以下实质性条件：一是“与已知的外观设计不相同和不相近似”；另一个是“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。

对于专利法上述规定的第一个授权条件的讨论最为激烈也更为重要，至于对于第二个授权条件，我国学者也存在着争论，认为通过立法禁止在后权利的产生，既不是国际上通行的做法，也不符合知识产权的基本理论。对于与已知的外观设计专利“不相同和不相近似”，一种理解认为属于新颖性条件 [13]，另一种理解认为该授权条件实际上包含有创造性要求 [14]，进一步的还有第三种理解，认为我国外观设计授权条件包含有创造性，并与美国专利法规定的外观设计专利授权条件一致。[15]

知识产权国家公约、条约的实施，从来都是推动知识产权制度建立和完善的重要因素，而知识产权公约、条约的制定，又在很大程度上受到知识产权制度先进国家保护水平的影响。签订于上世纪90年代的TRIPS协议要求各成员对具有新颖性或者原创性的工业品外观设计给予保护，TRIPS协议第25条规定“对于独立创作的，具有新颖性或者原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定：非新颖或者非原创，是指外观设计与已知设计或者已知设计特征之组合相比，无明显区别。”在这里需要说明的是，有的同志认为TRIPS协议中的上述规定给出了两个可供选择的条件，而我国的授权标准因为满足第一个标准即“与已知的外观设计相比无明显区别”而符合协议的要求，这种观点似乎是对协议规定的理解有误，我们解析TPIPS协议第25条就会发现，这种理解的差异性，也就是说，TRIPS协议第25条给出了外观设计不能授予专利权的标准：其一是“与已知设计相比无明显区别”；其二是“与已知设计特征组合相比无明显区别”，即授予外观设计专利权的标准：其一是与一个已知设计不相近似；其二是与多个已知设计简单拼凑或直接置换等组合相比也应该不相近似。两个标准中，后一个标准当然更为严格。[16]这里的明显区别显然高于我国所规定的仅“不相同和不相近似”要求，并且是与已有设计之“特征组合”相比较，其相对于我国相近种类的单独比较原则，突出体现了其创造性要求。

在将我国外观设计专利授权理解成包含有或实质上包含有创造要求的论述中，无一例外地指出，“不相同”相当于外观设计的新颖性条件，而“不相近似”是指外观设计的创造性条件或在一定意义上是对创造性的要求。那么对我国专利制度的建立及专利法实施影响最大的日本、德国和美国又是如何规定的呢？

日本外观设计法第3条规定 [17]：

　　(一)作为在工业上可以利用的外观设计创作的人，除下列外观设计外，可以就其外观设计取得外观设计注册：

　　(1)在外观设计注册申请前于日本国内或外国已被公知的外观设计；

　　(2)在外视设计注册申请前已记载于日本国内或外国发行的刊物上的外观设计；

　　(3)与前两项规定的外观设计类似的外观设计。

　　(二)在外观设计注册申请前，具有该外观设计所属领域普通知识的人，根据日本国内驰名的形状、图案、色彩或其结合可以容易地创作出该外观设计时，尽管符合前款规定，该外观设计(前款各项所列外观设计除外)仍不能取得外观设计注册。

德国外观设计创作权法规定 [18]，只有新的和独特的产品才是予以保护的外观设计，即对外观设计保护的条件除规定新颖性之外，还要求具有独创性。欧洲的学者认为，在德国，独创性是指一件外观设计在其美学效果方面的特征应该是个人创作的结果，其水平超过所属工业领域普通设计者的水平。在这一定义中，既包含了主观因素，如创造性劳动；也包含了客观因素，即外观设计要获得保护所必须达到的标准或者“界限”[19]

美国专利法中对外观设计保护的要求如同发明专利一样，必须具备新颖性和“非显而易见性”[20]，而这里的“非显而易见性”也即创造性要求，其判断主体是一个具有“一般设计能力”的“设计同类外观设计”的设计者。随便说一下，我国台湾地区的专利法规定的外观设计（在台湾称之为“新式样”）的保护条件，除了要求新式样专利与已知的新式样不相同和不相近似之外，还要求新式样不得是熟悉该项技术者易于思及之创作者。[21]

从上面的介绍可以看出，日本外观设计法第3条第（二）款的规定、德国外观设计创作权法有关独创性的规定以及美国专利法非显而易见性的规定，都是在外观设计授权条件新颖性之外的另一个授权条件，尽管对该授权条件的称呼并不相同，但其标准都是指本专业领域的普通设计人员从已知的外观设计出发创作出要求保护的外观设计是否容易，而不是指所要求保护的外观设计在客观上是否与已知的外观设计相近似，当然“相近似”的外观设计往往是本专业领域普通设计人员很容易创作出的外观设计。

如果一辆汽车的外观设计是这样构成，其汽车前部完全抄袭著名“宝马”汽车前部的外观设计，其汽车后部完全照搬“派力奥”外观形状，这样的已知设计简单拼凑应该不具有“原创性”，如果对于这样获得的外观设计，仅仅采用“不相同和不相近似”标准，则由于它与一件现有外观设计比较，部分相同，部分不同，则可能被判断为与现有外观设计“不相近似”而被授予外观设计专利权 [22]，象这样，将不同的在先外观设计专利经过简单拼凑得出的“新”的外观设计被轻易授予专利权，这是不符合专利法的宗旨的，因为，在事实上设计者没有作出创作性劳动，因此，外观设计制度也就无法达到鼓励创新的目的。

专利法的立法宗旨是保护和鼓励发明创造，促进科学技术的进步和创新，因此对于以促进创新为目的的外观设计制度，其予以保护的就不应当仅仅是一般消费者能够与已知的外观设计区分开的外观设计，也不应当是从事专业设计人员惯常所知的设计或者是对已知设计简单模仿的设计，那么我国专利法所规定的“不与在先外观设计相同和相近似”的授权条件是否能衡量设计者所付出的创造性劳动呢？答案是不言而喻的。

因此，我们认为判断一项外观设计是否应该被授予专利权，应该从设计者是否应该取得对外观设计的垄断权的角度出发，判断设计者是否作出了发明创造，即设计者在现有技术基础上得出一项外观设计是否容易，是否需要付出创造性的劳动，即增加创造性标准作为外观设计授权的条件 [23]。

三、“不得与他人的在先取得的合法权利相冲突”的立法探究

所谓“权利冲突”，是指不同权利的权利客体彼此重叠、交叉，多个权利人对包含相同内容的权利客体都能够主张其权利，在行使权利时所出现谁的权利优先的问题。实践中，不仅在不同类型的知识产权之间会出现权利冲突的现象，即使在同种类型的知识产权之间，也会出现权利冲突的现象。而一旦权利冲突便有可能导致纠纷的产生，因此人们很自然地希望消除这样的冲突。

我们注意到，2000年修改后的专利法在授权条件上增加了一条“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此次修改的目的是希望通过立法手段解决上世纪90年代中后期出现的外观设计专利与商标专有权、著作权之间的冲突问题。[24]但在法理上，将“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”作为授予专利权的外观设计应当具备的另一个条件，这一规定是否必要，值得商榷。

合法权利包括什么？最高人民法院司法解释第16条指出，专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权。肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。何谓在先取得？所谓在先取得，是指该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日。如果商标权、著作权等权利的取得之日晚于外观设计的申请日，则不影响外观设计专利权的授予。

　　我们知道，根据法律规定，各种民事权利的取得条件不同：商标权，需要通过注册取得；企业名称权，需要通过登记取得；著作权，权利自动产生，作品完成之日权利即取得；肖像权，作为一种人格权，权利自人出生即取得；知名商品特有的包装、装潢使用权，权利因该商品在相关消费者中成为知名商品，其包装、装潢成为该知名商品的显著区别性标志时权利即产生。

在实践中，外观设计申请人，有时是出于不正当竞争的目的，有时是由于其他原因，未经许可，在外观设计中使用了他人已经注册的商标、他人享有著作权的美术作品以及他人的肖像、商号、特有的营业标记等结合自己的产品申请外观设计专利，由于国家知识产权局对外观设计专利申请只进行初步审查，因此这些申请在符合专利法实施细则规定的形式条件下，往往能够获得外观设计专利。这样，外观设计一旦实施，就侵犯了他人的在先权利，发生了争议。这种争议本来是不难解决的，中外知识产权乃至国际条约，均只承认及维护“在先权”而从不涉及怎样去维护基于侵害他人在先权而产生的所谓“在后权”，[25]因为侵犯了他人的在先权利，根据民法通则和有关法律的规定 [26]，是可以要求停止侵权，赔偿损失的，侵权人不停止侵权或者不赔偿损失的，权利人可以向人民法院起诉，而这样的规定，足以遏制在后的外观设计人未经许可而实施其外观设计。[27]

同时修改后的专利法实施细则第六十五条增加了一款：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。”也就是说，在以与他人的在先权利相冲突为理由请求专利复审委员会宣告专利无效前，外观设计侵犯他人的在先权利问题已经得到主管机构的肯定处理或人民法院的判决结果。在这种情况下，被侵犯的在先权利人是否还有必要请求专利复审委员会宣告该外观设计无效呢？通常来说，应该是没有必要了。因为专利权人已经由于实施其外观设计而受到了制裁，应当不会有重蹈覆辙的可能了。他肯定也不会再花钱去维持其专利权了。那么，在先权利人又何必再浪费人力物力去请求专利复审委员会宣告该专利无效呢？可见，增加“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”这一句似乎没有必要。[28]

事实上，仅通过立法途径，不可能完全解决所有的权利冲突。那么，我们是否可以找到一个更好的方式来衡平相冲突双方的利益分配，日本的立法模式给了我们很大的启示 [29]。

日本商标法第二十九条规定：如果权利人所有的商标权与他人在其商标申请日前递交的发明、实用新型、外观设计构成冲突，或者与他人在其申请日前生效的版权构成冲突的，该权利人或其许可人不得在相冲突的商品或服务项目上行使其商标权。

日本外观设计法第二十六条第一款规定 [30]：“如果权利人其注册外观设计从属于其外观设计注册申请日前他人已提出申请并取得注册的注册外观设计或其类似外观设计、专利发明或注册实用新型时，或者在其外观设计权之中，注册外观设计的部分与其外观设计注册申请日前他人已提出申请并取得注册的专利权、实用新型权或商标权或于其外观设计注册申请日前已成立的他人的版权相抵触时，外观设计权人、独占实施许可或普通实施许可的被许可人不得以实施该注册外观设计为业。”

这表明日本在处理权利冲突时，并未排斥在后权利，只是排斥在后权利与在先权利在相同领域内竞争，这是值得肯定的。从以上可以看出，日本对于权利冲突的处理，承认在后权利的相对独立性，允许在一定情形下在后权利与在先权利共存。

我们知道，所有的活动（立法、执法和司法）和全部的法律制度（私法制度、公法制度和审判制度），归根结底，都是以有效利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的的 [31]。在我国目前的法律框架下，侵权行为发生后，权利人一般都会向人民法院主张停止侵权，而人民法院也往往支持这种诉求。而站在经济分析法学派的角度，作为执法者的法官和作为冲突当事人双方，应当本着在维护法律公正的前提下，使权利客体综合效益最大化。[32]日本的立法为我们提供了一个很好的思路。知识产权制度是一种合法垄断制度，但同时也应该是一种合情合理的垄断制度，应当建筑在利益平衡的基石上。[33]

事实上，知识产权制度中还有一种所谓的权利冲突早已存在，那就是专利领域的从属专利。所谓从属专利，就是在后发明是在在先发明的基础上加以改进完成的，除有其独特的技术特征外，它还含有在先专利独立权利要求的全部技术特征。[34]对于从属专利的保护客体来说，前后两个专利权是相互排斥的。在后专利权人虽然获得了专利，但是自己却不能实施，因为未经许可予以实施就会侵犯在先专利；在先专利的保护范围虽然包含了从属专利的技术方案，但是在先专利的权利人也不能实施该技术方案，因为未经许可予以实施就会侵犯在后专利。这相当于随着在后专利权的授予，使在先专利权的保护范围中的某一领域进入一种特殊的状态，双方都不能予以实施。那么是否需要杜绝该现象的产生？回答是否定的，因为从属专利实质上是对在先专利的一种改进，它在采用在先专利的技术方案的同时，又增加了新的技术内容，从而完全可能符合专利法规定的授权条件。各国专利的实践，甚至在TRIPS协议中，都规定必须对在后发明授予专利权并予以保护，世界上没有任何一个国家（包括我国）会以权利冲突为由拒绝授予专利权或宣告授予的专利权无效。

因此，知识产权制度一方面赋予权利人对知识产品的专有权，与此同时也要兼顾权利人利益与公众利益、他人利益，给予权利人以权利限制，使其它相关公众能够接近知识产品，从而进行再创造。因此，一个良好的知识产权制度，它一定会鼓励在在先成果的基础上多快好省地创造出新的在后成果，并促进在先成果和在后成果的开发利用，以形成发明创造和设计创新的良性循环。

由此观之，不管在知识产权制度的实践上，还是在知识产权法律的基本理论上，权利冲突是一种正常的事情，通过立法禁止在后权利的产生，既不是国际通行的做法，也不符合知识产权的基本理论。

四、结语

对于外观设计实质性授权条件这一国际难题存在不同的争论是正常的，值得一提的是，我们对外观设计授权条件的关注并不是由于我国外观设计保护条件远落后于欧美等国家，而是现实中我们外观设计的高“数量”和低“质量”以及大量的无效宣告案件所引发的思考。如果说在我国外观设计专利制度的建立初期，我国还处于改革开放和市场经济建立的起步阶段，人们的生活水平以及外观设计水平都还十分低下，借鉴国外产品、对产品外观进行一定改进、变化以及表面装饰等较低水平的设计在当时还具有一定市场，我国在当时规定对仅有“新颖性”要求的较低水平的外观设计予以专利保护，是适合我国国情的话，那么，时至今日，市场已经对企业产品外观的创新设计水平提出了新的更高的要求，低水平的产品外观设计已不为消费者所认可，在国际市场竞争中也已无作用可发挥，此时，若还将这样的外观设计纳入专利保护的范围，就有所牵强，甚至失去其意义 [35]。同时对于那些还停留在这种低水平设计的企业来说，也不利于鼓励其进一步提高创新设计水平。

因此建议我国对外观设计增加创造性作为授权条件，并根据我国外观设计的发展水平确定适当的创造性标准，当然对于创造性标准的具体规定，既要借鉴发达国家的成熟经验，也要根据我国国情，全面、深入地调查研究和论证。而其中，判断主体的规定是至关重要的，其直接决定着创造性尺度的把握。由于授予专利权的外观设计属于发明创造，外观设计的具体表现形式是对产品外表款式的创新设计。判断产品创新设计在很多情况下是一般消费者所不能及的，以一般消费者的辨别水平来执行专利法第23条 [36]的授予外观设计专利权的标准是不科学的，所得出的判断结论也不可能是公正客观的。其结果必然导致一些新颖性创造性水平很低的外观设计，仅仅由于没有造成购买者把新的设计和已有外观设计相混同而获得专利权，这就必然会导致对创造性要求的降低。[37]也正是这个原因，造成了我国目前外观设计申请量大、授权量大，而获得专利权的外观设计质量不高、重复设计多、侵权多、在侵权案件中以在先公知设计相抗辩多的现象。所以，真正有能力判断产品的设计与已知的设计相比是否具有原创性，应该以相关技术领域的普通设计人员的水平为准，也就是说，将“普通设计人员”即具有一般设计知识和能力水平的设计者作为认定外观设计是否具有专利性的判断主体是更为适宜的。

总之，提高授权标准，调整法律规定的授权条件，是提高我国外观设计专利保护的前提，在外观设计的授权条件中增加创造性要求，并以“普通设计人员”作为判断的主体，有利于鼓励高层次的设计创新，从而避免在现有技术上的简单拼凑和单纯模仿，使外观设计保护的立法主旨得以真正的回归。

刘筠筠，女，北京工商大学法学院副教授，研究方向为知识产权研究

[1] 国家知识产权局条法司著，《新专利法详解》，知识产权出版社，2001年8月第1版，第13页

[2] 国家知识产权局条法司著：《审查指南》，知识产权出版社，2004年4月第1版

[3] http://www.dgpatent.com/laws/claws_w_country_japanwaig_01.htm

[4]李明德著，《美国知识产权法》，法律出版社，2003年10月第1版，第374页

[5] In re Koehring,37 F.2d 421,4U.S.P.Q.169(CCPA,1930)，转引自李明德著，《美国知识产权法》，法律出版社，2003年10月第1版，第374页