论我国专利法存在的问题及其完善

来源：知识产权学术与实务研究网作者：时间：2006-08-20 阅读数:

“一个观点、想法的价值在于它的使用”—托马斯.爱迪生

马忠法ß

(复旦大学法学院博士研究生)

原载《上海财经大学学报》2004年第2期

【内容提要】：我国专利法经过两次修改后，其内容虽然基本上与TRIPS协议的要求相一致，但有些方面仍有不足，如条文本身的过于简单和原则、与相关法规方面的冲突及配套性法规的缺失等，使之仍有很大的完善空间。对此，与时俱进地充实、完善专利法，增强专利立法的可操作性，特别是在专利保护程序方面的进一步努力及协调专利法与相关法律法规之间的关系等是十分必要和迫切的。

[关键词]：专利专利法专利保护程序

On Existent Limitations and Improvement of PRC Patent Law

―“The value of an idea lies in the using of it”--Thomas Edison

Ma Zhongfa

[Abstract] PRC Patent Law has been revised for twice and its major content has been consistent with the stipulations of TRIPs, however, there still exist some limitations, such as its containing too simple and principled provisions, conflicting with other related laws and regulations, and lacking matched regulations and rules, etc. which forms a great space for improving it. Therefore, it is necessary and urgent to enrich and consummate the Patent Law as the times advance and enhance its maneuverability to make it more operable, especially in the aspects of the procedure of patent protection and harmonization/coordination of the Patent Law and its relatedly matched laws and regulations.

Key words: patent, the Patent Law, procedure of patent protection

我国专利法自1985年4月1日施行以来，随着司法实践和经济的发展，适时地在1992年和2000年作出了两次重大修改，其中前一次恰逢中国与美国发生了严重的贸易摩擦，而第二次则是我国在就加入世界贸易组织问题上与美国等的谈判取得了实质性进展后中国入世前，根据乌拉圭谈判最终成果中的《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）的主要内容所做的一次主动修改。经过两次修改后，新专利法的内容虽然基本上与TRIPS协议的要求相一致，但有些方面仍留下了很大的缺憾。本文试图就现行专利法的不足及其完善作些探讨。

一、新专利法存在的问题

我们认为现行专利法存在以下不足。

1、立法条文依旧简单、过于原则

虽然新专利法在内容和原则上较旧法有了显著的进步，但从新专利法具体规定的内容来看，我们不难发现，立法的内容细节、语言和结构没有任何实质性的变化，仅将原先与TRIPS 不一致的内容进行了修改，将TRIPS协议中有而专利法中没有的内容添补上去。在操作层面上，除了保护方面增加了一些新内容、量化侵权人的责任外，也无实质变化。也就是说，TRIPS协议的相关内容，我们的专利法都有了，但还是立足于原则。就拿学者们津津乐道的“量化侵权人责任”而言，很大的程度上说也只是原则性的规定，究竟如何计算、如何确定侵权人获得的利益等并无进一步规定，在现实中进行操作时肯定仍有一定的不确定性和随意性。

反观发达国家，我们就可以看出我们专利法的语言及条文是何其简单：与我们隔海相望的东邻日本，其有关发明专利的规定在不含附则的情况下就有204条，加上实用新型法64条和外观设计法77条，整个专利法的规定就达345条 [①]。美国有关专利的法规，进入其统一法典的就有150节 [②]，还不算其判例法所建立的有关法律规定；法国专利法约有160条 [③]。而我们的专利法只有69条，而且条文的内容规定十分简洁。虽然并非条文越多越复杂就越好，但作为成文法国家，没有案例法的辅助，法律条文必然是越明确、越细致、越具有操作性就越好，这样立法者、守法者和执法者之间就容易形成共知、制约的关系；否则法律泛泛而谈，弹性过大，在实际操作中，会贻害无穷。

2、专利制度缺乏其完善的配套性、可操作的法律制度

专利法规在一国法律体系中也应是自成体系，必须要有相配套的法律法规，才能发挥专利制度的积极作用。我国专利法在这方面还有不少缺陷，如《中华人民共和国对外贸易法》[④]对对外贸易中的专利侵权只有一条原则性的规定，即“对外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当依法经营，公平竞争，不得有下列行为：…（二）侵害中华人民共和国法律保护的知识产权”, 并无更具体的惩罚、预防等内容；同时在现实中，我们就专利侵权对进口产品提起调查或追究国外出口商责任的案例甚少。美国对外贸易法在这方面远远走在我们的前面，其337条款（关于进口贸易中的不公平作法）经过演变和变化，而今成了美国祭起知识产权保护大旗的武器之一，即将知识产权不公平贸易做法（其中专利为主要内容之一）作为不公平做法的两种表现之一 [⑤]。它不仅有可操作的规定，还有专门的行政机关来执行该规定。从1998年起，美国国际贸易委员会（ITC）频频以此对国外出口到美国的产品发起337调查，其中1998年涉及中国大陆产品的案件有4起，2000年3起，2001年2起，2002年10起，2003年1－4月，4起；而尤其值得注意的是，从2002年7月至2003年4月ITC发起的18宗337调查中，有9起是来自中国大陆 [⑥]。我国对外贸易法这方面的不足十分明显。

再如《海关法》的有关规定的完善。关税对专利侵权诉讼具有事前防止的作用，海关对专利侵权产品的进出口有着强有力的控制，它是防止侵权产品在国内外造成危害的最强大的保障，因此其对专利侵权能否蔓延起着决定性作用。在美国有国际贸易委员会这样一个机构来阻止专利侵权产品的进口。反观我国《海关法》，对知识产权海关保护没有明确、专门的规定，主要是根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，来处理有关侵权事宜，它规定阻止侵权产品进口的部门十分笼统，是海关总署或各当地海关 [⑦]，没有专门的机构。这样由于海关的性质及其庞大无比的工作量，它对知识产权侵权产品的处理就会过于泛化，对需要较强专业背景的知识产权领域，也就可能难于有效地制止或防止。如此规定是不利于真正有效、及时打击专利侵权进口行为的。

3、《专利法》与《技术进出口管理条例》就技术转让规定方面的冲突

专利法规定“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”

但《技术进出口管理条例》将技术分为三类，一类是禁止进出口的，第二类是限制进出口的，第三类是自由进出口的，对于禁止类的，毫无疑问，不能进出口[Page][⑧]。对于限制类的，实行许可证管理；未经许可，不得进出口，即进出口属于限制的技术，应当向国务院外经贸主管部门提出技术进出口申请并附有关文件；技术进出口项目需经有关部门批准的，还应当先经有关部门的批准；而后国务院外经贸主管部门收到技术进出口申请后，应当会同国务院有关部门对申请进行审查，并自收到申请之日起３０个工作日内作出批准或者不批准的决定 [⑨]。对于可自由进出口的技术，实行合同登记管理。进出口属于自由进出口的技术，合同自依法成立时生效，不以登记为合同生效的条件 [⑩]。显然专利法的规定与《技术进出口管理条例》有冲突之处，因为技术进出口，尤其是出口，主要的形式之一就是“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权”，而按条例规定自由进出口的技术无需经过有关部门的批准，且不以登记为生效条件。《专利法》的规定仅仅部分地适用于限制进出口类的技术。

这里不得不谈一谈合同法、专利法和技术进出口管理条例三者间的关系。实际上合同法出台后，技术转让不分国际国内，均以适用；不过合同法第355条规定的“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定”内容，将三者联系到了一起。相对于合同法而言，涉及到技术转让时，它是一般法，而专利法和《条例》则成了特别法，虽然《条例》与合同法和专利法不处于同一个等级，但显然合同法已以“行政法规”之名授之以在该方面的“特别法地位”。现在问题不在于条例与合同法间的关系，而在于条例与《专利法》之间的关系了，这种矛盾、冲突肯定是要解决的，但以谁为准呢？就法律级别而言，专利法高于《条例》；但就广义上的法律颁布时间来看，《条例》属于后出台的法律，在效力上来说，应当优先于前法，如果二者出于同一等级秩序的话，问题就容易解决了，但它们不是同一等级的。这种矛盾只有再通过立法修改予以纠正。目前看来，《条例》的规定较能适合现实的发展需求，故应对专利法作出修正，以保持我国在技术进出口方面的法律一致。

4、有条件国民待遇原则

我国专利立法秉承了“后发优势”的原则，立法起点较高，即1985年制定的专利法及以后的两次修改充分吸收了当时世界的最新主要成果，如“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理”之规定比日本和法国的还要先进 [11]，但与美国和有关国际条约相比还有一些差距。从规定上看，我国采用的是有条件的国民待遇原则 [12]。根据《巴黎公约》规定，同盟成员国国民享受国民待遇时并不受是否在申请国有永久住所或营业所这一条件所限制 [13]，它应是无条件的，明确强调“对于本联盟国家的国民不得规定在其要求保护的国家须有住所或营业所才能享有工业产权”。

实际上，我国该条的立法目的在于防止专利权人恶意行使自己的专利权，即权利所有人获取专利后不予使用，影响国内发明人或其他性质发明人就同一发明的专利申请权的行使，而最终达到“控制商品市场，在该国进口只有专利持有人而不是任何其他人的产品”[14]之目的。但笔者认为对此可以通过国内法的强制许可――即不经专利权持有人同意而发布强制执行的许可――措施给予防治，这也符合世界知识产权组织的专利法范本中第148条之规定“从填写专利申请日期之后4年或者授予专利权日期之后3年，无论超过哪一种期限，如果已获专利的发明未实施或在该国未完全实施，而有人证明他有在该国实施此发明的能力并提出要求，专利局就可能会授予其强制许可权”[15]。因此采取无条件的国民待遇之规定均是一把双刃剑，它可能会带来恶意行使专利权的行为，但也可以吸引更多的外国人到中国申请专利，扩大申请人的范围，为在我国公开使用更多专利，创造价值，造福于本国人提供更多的机会。发展中国家有不少专利是由外国人注册的，如菲律宾在1876－1985年间共授予的9616个专利，有93％是外国人注册的 [16]；这些专利对发展菲律宾经济起到了积极作用。

二、新专利法的进一步完善

针对上述不足，专利立法应当与时俱进，因此适时适当地作出修改是十分必要的。实际上从各国的立法修改来看，知识产权法的修改应位于修改频率最高、修改间隔时间最短的法规中。如日本自其真正意义上的专利法――1885年《专卖专利条例》――出台至1921年四十年间共进行了四次大的修改，平均十年一次；后来因战争等原因，直到1959年才大幅度地修改一次，在1959年－1999年四十年间，日本共进行了17次，平均不到2.4年（28个月）修改一次，尤其是自上世纪八十年代起修改了十四次，平均不到1.4年（16个月）修改一次 [17]。其修改频率之高由此可见一般，较为充分地体现了日本一贯的“科技立国”之国策，其带来的结果便是在不断修改的专利法的推动下，日本企业的技术改良与创新意识十分强烈，其专利申请量居世界第一。因此，我们应当结合我们专利法的不足，学习与我们有着近似文化背景和思维模式的日本的做法，进一步完善我们的专利法。

1、借鉴国外合理的做法，充实、完善专利法，增强专利立法的可操作性，特别是专利保护方面的进一步完善，尤在保护程序方面应有更大的作为。不论是日本、美国还是法国，专利保护的程序规定在专利法中均占据着十分重要的地位。日本专利法除了规定实体专利权外，对专利侵害给予专节规定（共七条），明确专利权人面对专利侵害时，享有“停止请求权”，列举了视为侵害行为的情况，规定了“损害的推定”、“计算损害的鉴定”“相当损害额的认定”及恢复信誉措施等。涉及到诉讼程序，专利法规定的更为详尽，如有专章规定“专利异议的申诉”、“审判”（共50条）再审和诉讼（共14条），由此可见，它十分注重民事诉讼程序；此外，它还设一章“罚则”专门规定侵权人的刑事责任 [18]。这种将民事、刑事责任在不同章节分开单独规定也有其独到之处。美国专利法在第三章（专利商标局适用的程序）、第十三章（对专利商标局决定的复审）、第二十九章（专利侵权的救济及其措施）和第三十一章（当事人间复查的选择性程序）等对权利人的权利在程序上也给予了较详细和充分的保护 [19]。法国专利法在程序方面分别在“发明保护”和“技术知识的保护”两部分作了规定，前者共有22条，分为“民事责任”、“刑事责任”和“管辖及程序规则”三节，后者专设“诉讼”共11条。相比较我国的专利法，虽然有“专利保护”，且较旧法增加了4条，但总共也就12条，内容显得单薄了许多，姑且还不论其中诸多的原则性的、缺乏操作的规定。在这方面我们有着很大的完善空间。如果国外一些先进的做法适合我们的国情的话，我们可以直接移植、嫁接过来；对于精神实质可以借鉴的，作适当的形式变通，为我所用。因为发达国家经过几十年甚至上百年摸索和积累的经验，完全可以采取“拿来主义”态度，“拿过来”，而根本无需样样从头开始摸索，那样的成本太高，毕竟在知识产权领域，尤其是专利，共性的东西还是占相当的比重，规律性的内容可以共享。在这个领域“民族的也是世界的，同时世界的也是民族的”，这也是为何专利领域的国际条约发展较快、各国易达成共识的原因之一。

2、协调现有各相关法律法规间的关系，使其内在地统一和谐起来，维护专利相关法规法律的权威，同时完善专利法的配套法律法规。为此，各相关法律部门在立法或修改时应当加强沟通，结合司法实践和实际发展的客观需要，作出合理的规定或修改，避免自相矛盾的出现。各部门在立法或修改的过程中沟通不畅，或出自部门角度考虑，或关起门来独自行动的现象应绝对避免，因不论是立法还是修法，涉及的决不是某一部门的事情，它是一个系统工程，需要部门间的合作。在统一了行动后，自相矛盾的规定就不容易出现。比如，在与专利法相关的法律法规中，目前首先要协调好[Page]《专利法》与《合同法》、《技术进出口管理条例》就技术转让规定方面的冲突，而这一修改、协调要涉及商务部、国家知识产权局等部门。立法现实中存在的其他类似问题也需解决。

配套法律法规方面，前文分析中不难看出，我国可能以后是美国337调查的重点国家之一。所以我们在这方面也当有所行动，在《对外贸易法》中作出具体规定，并通过其相关的条例规定可操作性的程序，对国外出口到我国的产品（特别是对我国怀有歧视的国家）拿起有效的防止专利侵权武器作为应对之策。《海关法》方面，笔者以为为使知识产权海关保护的地位提高并引起重视，宜在与《专利法》处于同一法律效力等级的《海关法》里作出明确规定，使二者协调起来。同时，随着知识产权在未来世界的重要地位，海关总署可酌情考虑成立专门处理进出口中的知识产权侵权事宜的部门，提高专业性和效率。

3、国民待遇方面

我国在加入世界贸易组织之后，我们几乎是所有重要知识产权国际公约的成员国，而其中国民待遇几乎是每一公约的共同原则，因此，我们不妨将现行的有条件国民待遇原则改为无条件的国民待遇原则，即在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，不以互惠为条件，也不以申请人国籍国与我国是否是某一条约的成员国为条件，只要其申请的专利不违反我国法律规定和社会公序良俗，符合申请专利的要求和标准，就可依修改后的专利法规定予以办理。当然，采取无条件国民待遇后，我们的强制许可制度就需在现有的基础上进一步完善，以避免出现恶意申请、占有专利情况的出现。就此点而言，我国目前虽有规定，但过于原则，到目前尚无一个强制许可的先例。因此，我们必须在研究我国国情和专利实施的具体情况下，制定可操作的实施细则，为采用无条件国民待遇提供有力保障。如果这样，很明显其利大于弊，不会因噎废食：我们不必为前文所分析的形式上内容或虚有的危害所牵制，一方面既表明我们在很好地履行国际义务，以公平开放的姿态面对世界，另一方面，在强制许可制度相对完善的前提下，又不会遭受到损失，只会带来更多的利益和专利。所以，摒弃形式，追求实质利益，在这方面也应有所体现。

4、自我创新，立法领先。在立法过程中，拿来、吸收、消化当然十分必要，但要是永远如此，则我们就只会永远跟在别人后面，成为游戏规则制订者的附庸，为此我们在消化的基础上还需要创新，在自己摸索出专利领域的规律的基础上，起到领先作用，让我们“民族的也变成世界的”，成为规则制订者的主要成员。比如，针对一些跨国公司的恶意申请专利的行为――申请得到专利后将其束之高阁，永不使用，目的是为了防止他人申请类似专利，阻止替代产品的出现，从而保证自己的产品更为久远的竞争优势，维护目前的既得地位――进行规范、限制，以与强制许可制度的完善相配套。我国同大多数的发展中国家一样，是发达国家跨国公司的触角深入较广的国家，受它们的影响或伤害不可避免。因此我们要结合像我们这样的发展中国家的特点，在专利领域制定出既履行了我们加入有关国际条约中的义务又维护我们利益的法规法规，不能被动地跟着发达国家的步调走。再如对我国传统知识、技术――中药秘方、制作方法和传统手工艺――及我国特有的动植物品种等的保护，在遵循法理和履行国家义务的前提下，我们要建立一套完善的保护体制，防止发达国家利用自己知识产权保护的强者地位，通过其工具主体――跨国公司――扩展其知识产权范围至我国特有的传统技术和动植物品种等方面，进而侵犯我国劳动人民对其长期以来形成的智慧成果所拥有的正当权益等行为。所以，我们的专利立法也要突出创新，要敢于大胆突围，结合我国的具体情况和历史特点，在伴随着我国经济的发展和我们在技术领域取得的成就过程中，在科教兴国战略的大旗下，一道完善发展我们的专利法，成为知识经济时代的先进的立法，以对他国和世界产生影响。

“一个观点、想法的价值在于它的使用”，100多年前大发明家爱迪生如是说。在今天的知识经济时代，新观点、新想法层出不穷，这对一个社会来说是一笔潜在的巨大财富。如何把这笔潜在财富变成现实财富，专利法将不可避免地起到十分重要的作用。我们希望通过我国专利法的完善加速这些想法变成财富的进程，让它们的价值尽早的得以实现，造福社会。所以，这方面，我国的专利法，任重而道远。

ß马忠法（1966年10月－）籍贯：安徽滁州复旦大学法学院博士研究生

[①] 参见杜颖易继明译《日本专利法》法律出版社 2001年版

[②] 参见张玉敏主编《知识产权理论与实务》法律出版社 2003年版第285――390页