中国专利权质押制度存在的问题及其完善

蒋逊明 

(华中科技大学管理学院科技管理与知识产权系, 湖北武汉 430074)

摘 要：本文研究了中国现行专利权质押担保制度存在的妨碍专利权质押担保功能实现的关键问题：限制出质专利权的许可实施、转让，质权人对出质专利权的实施、许可实施、转让情况缺乏知情权，质权人对基于实施、许可实施、转让产生的收益缺乏相应的控制权。在此基础上，本文提出了解决问题的思路和具体措施：赋予出质人对出质专利权享有转让、实施、许可实施的权利，赋予质权人对出质专利权的实施、许可实施、转让享有知情权并对因此产生的收益享有一定程度的控制权。通过上述政策调整，将进一步完善我国鼓励企业技术创新的知识产权信用担保制度。

 

关键词：专利权质押；知情权；控制权

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1、 问题的提出

1995年10月1日，《中华人民共和国担保法》生效，为专利权质押担保提供了法律制度基础。近几年，为了促进专利技术的产业化，一些地方在《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国专利法》的基础上又出台了促进专利权质押贷款的融资政策。在地方政府的大力推动下，出现了诸如山东烟台龙源电力技术有限公司、北京科净源环宇科技发展有限公司、湖南八方药业有限公司等专利权质押贷款的经典案例。然而，这些只不过是一些个案。实践中专利权质押的案例还是不多，远未成为企业融资的主要方式，也与政策制订者预期的目标相去甚远。目前，促进知识产权质押融资已成为国家政策，2005年发布的《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020）》明确提出要“实施促进创新创业的金融政策，建立健全鼓励中小企业技术创新的知识产权信用担保制度”。本文试图揭示专利权质押担保存在的困境，研究现有专利权质押担保制度存在的问题及其完善，以期为我国知识产权信用担保制度的建立和完善提供政策建议。

2、专利权质押担保困难的根本原因

和传统财产的质押担保相比，政策对专利权质押担保引导和规范的力度要大得多。然而，其结果却事与愿违。其根本原因就在于专利权具有一些影响专利权质押担保的不同于传统财产的价值特点。

2.1专利权价值难于评估

专利权价值量主要由法律因素、技术因素、经济因素决定^[1]。其中，法律因素主要包括专利权的类型、专利权保护范围的大小、专利权的法律状态以及专利权的实施状况；技术因素则主要包括专利技术的成熟度、专利技术创造性的大小、专利技术所属技术领域和行业；经济因素则主要包括成本因素、市场因素、风险因素。除了上述三大主要因素外，还有一些其他因素影响着专利权的价值量。这其中，每一个具体因素的评价都存在难度和风险。由此可见，对一件专利权的价值大小作出合理判断，并非易事。

由于专利权难于评估，加上这种垄断性权利的价值表现为现实的或者潜在的盈利能力，因而就具体的专利权质押担保而言，专利权的价值不过是出质人、质权人的预期值。因而在设立专利权质押担保时，出质人、质权人商定以某一专利权能担保多大数额的债权时，实际上是以出质人、质权人或第三人（如无形资产评估机构）的预期价值为基础。而由于专利权难于评估，该预期值完全可能与实际情况背离。出质专利权价值的预期值与实际情况的背离可能导致质权人的债权未能获得充足的担保或者出质人对其债务担保过度。因此，专利权价值难于评估的特点直接制约了当事人利用专利权作为担保手段的动机。

2.2专利权价值的不断衰减性

从前面的论述知道，专利权价值主要由法律因素、技术因素、经济因素决定，而这三大因素又包括了许多具体的因素。这些具体因素当中，绝大部分都不是常量而是变量，都是时间函数的因变量。受法律、技术、经济因素中诸多变量的影响，尤其是专利技术产品市场的变化、技术的进步及相关技术的成熟、经济形势的变化和专利权有效期的变化，专利权的价值量本身就是不确定的。而从一个较长的阶段来看，专利权价值量的不确定性的总体趋势就表现为其价值量不断递减。这是由专利权的时间性以及技术进步的总趋势所决定的。

就担保而言，一旦其所担保的主合同债权未获清偿，则债权人可就担保标的物折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。因而，如果担保标的物要对主合同债权的清偿起到担保作用，那么其价值就必须相对确定，不能随着时间的变化而有较大的变化。但专利权的价值却恰恰不具备这一点，而是随着时间的推移不断衰减。这也在一定程度上制约了当事人接受专利权作为质押担保。

2.3专利权价值实现的不确定性

与其它质权标的不同，专利权的价值主要表现为一种基于垄断而形成的现实或者潜在的盈利能力。这种基于垄断的现实或者潜在的盈利能力必须通过中间环节才能转化成具体的价值，即主要通过转让、实施、许可实施而获得收益。就专利权本身而言，不通过转让、实施、许可实施等环节是不会自动产生经济价值的。专利权之所以能作为质权标的就在于其转让、实施、许可实施而获得收益的经济价值，而不在其它。然而，专利权能否实施或者许可实施，取决于专利技术本身的先进性、成熟性、市场前景，与其他技术、产品的兼容性，以及专利权人或者许可实施权人的转化能力等诸多因素，具有相当大不确定性。专利权能否转让，除了专利权本身的价值外，还取决于专利技术交易市场的完善程度等外部因素。事实上，我国专利技术交易市场还刚刚起步，很不成熟，也很不规范，这也直接制约了专利技术的交易。因此，专利权价值的实现具有很大的不确定性。

就专利权质押担保的功能和目的而言，无论是专利权质押融资还是其他专利权质押担保，都是为了保障贷款合同或者其他主合同债权的实现。但是，专利权价值实现的不确定性势必削弱其对主债权的担保功能，削弱主合同债务人的清偿能力，而这对主债权的债权人而言是难于接受的。

3. 促进专利权质押担保的政策尝试

尽管从抽象的理论上讲，专利权满足作为质押标的物的两个基本条件：一是具有财产性，二是具有可转让性，因而是一种适格的质押标的物。但是，专利权价值难于评估、不断衰减性以及实现的不确定性和专利技术交易市场的不完善直接制约了专利权成为现实生活中的质押担保财产。因而在专利权质押担保政策的制订中，必须针对这些特点采取相应的措施，以保障质权人的利益、调动主合同的债权人接受专利权作为质押标的物的积极性。到目前为止，未见国家层面上的相关政策出台，倒是一些地方性政策在这些方面作出了有益的尝试：(1)鉴于专利权价值实现的不确定性，将一些专利权排除在专利权质押贷款的范畴之外。例如，北京市知识产权局发布施行的《关于促进专利权质押和专利项目贷款的暂行办法》和天津市知识产权局发布施行的《专利权质押贷款操作暂行办法》，均要求专利项目处于实质性的实施阶段，初具产业化经营规模，具有一定的市场潜力。这样就一些技术不成熟、产业化困难、市场前景不好的专利技术排除在可质押担保的财产之外。(2) 鉴于专利权价值难于评估及其实现的不确定性，专利权人只能以专利权评估价值的一定比例作为质押担保。例如，湘潭市的《专利质押贷款管理办法（试行）》规定：“专利权质押贷款的额度最高不得超过专利权评估价值的30%。(3)引入担保公司实现专利权质押贷款，加强对银行风险的控制。在北京市知识产权局的暂行办法中，不允许企业直接将专利权作为其借款合同的担保，而是由担保公司为企业借款合同提供担保，企业将专利权作为反担保措施质押给担保公司。在天津市知识产权局的暂行办法中，对实用新型、外观设计专利权也是先将其质押给担保公司，然后由担保公司为企业和银行之间的借款合同提供担保。(4)对大额借款合同，专利权质押只能作为该合同部分借款的担保方式。例如，天津市知识产权局的暂行办法规定：“符合贷款银行制定的发明专利权质押贷款客户准入条件，企业法人单位注册资金在1500万元以上，事业法人单位注册资金在500万元以上的发明专利权质押贷款，只作为全部贷款的部分担保形式（专利权质押担保权重最高为40%），其余部分借款人仍须提供符合法律规定贷款银行认可的其他担保（抵押、质押、保证）方式。” (5)加强对贷款企业的财务、信用状况审查，确保贷款企业的清偿能力。

就这些规定而言，有其合理性。但是存在一个重大的缺陷，那就是就质权人对专利权质押贷款项目将来实施情况的知情权缺乏规定，更谈不上质权人可以对专利项目产生的收益的进行某种程度的控制，而专利项目的实施情况、专利项目产生的收益才是专利权质押担保实现的关键。要促进专利权质押担保，政策的设计必须就质权人对专利项目的知情权和收益的控制作出合适的制度安排。尽管这些政策仅限于专利权质押贷款，而且就内容来看，很难称得上尽善尽美，甚至还有其不合理性，但对完善我国专利权质押政策还是有其借鉴意义的。

4. 现行专利质押担保制度的不足及其完善

专利权质押担保之所以不被实践所接受，问题的关键在于质权人认为专利权难于为其主合同的债权提供足够的担保。因而制度的设计就应该有利于专利权担保功能的实现，消除质权人的疑虑。鉴于专利权价值的不断衰减性和实现的不确定性，就专利权质押担保功能的实现而言，最为关键的就是鼓励专利权人（出质人）利用专利权产生尽可能多的收益并以该收益作为主合同债权的担保。这既符合专利权价值充分利用的原则，又符合专利权人和质权人双方利益。然而，现有的专利权质押制度在这方面存在严重不足：一方面，限制出质专利权转让、许可实施，限制出质专利权收益的实现，专利权价值的实现本来就具有不确定性，上述诸多限制更是增加了专利权价值实现的难度。另一方面，质权人对出质专利权的实施、许可实施、转让缺乏知情权，对由此产生的收益缺乏控制权。

4.1 限制出质专利权转让、许可实施的不合理性及其完善

我国担保法规定：“权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人和质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用”[①]。无论从理论角度还是从实践操作层面看，该规定均具有不合理性：

从理论上看，担保物权的成立，以债权的存在和有效为基础，其直接目的在于保证债权的清偿，使得债权人对于担保标的物享有优先受偿的权利，从而加强和补充债权的效力，专利权质权亦不例外。理论上，担保物权以“优先支配担保物之交换价值为内容，通过对担保物的交换价值的支配达到确保债权的目的” ^[2]。因而担保物权与以物之使用收益为目的的用益物权不同。就用益物权而言，权利人对标的物进行具体的使用、收益或利用，而担保物权则不是以对标的物本身直接的使用、收益或利用为目的，而是以支配标的物的交换价值确保优先受偿为目的。正是上述差异的存在，用益物权被称为实体权，担保物权被称为价值权^[3]。也正是上述这种差异的存在使得在同一物（财产性权利）上设定用益物权和担保物权成为可能。就专利权而言，权利人既可以利用其交换价值进行出质担保，又可以对专利权进行具体的实施、许可实施并获取收益。尤其是在法律明文规定质权及于实施的收益、许可实施费等收益时，出质专利权的实施、许可实施并不当然危害质权人的利益。正如有学者所论及的，质权为支配质物的交换价值的权利，对于出质人不妨碍质物交换价值的处分或用益没有干涉的必要^[4]。因此，不问具体情形仅以质权的存在就限制出质人对出质专利权的转让、许可实施是不恰当的。另一方面，物（财产性权利）的主要作用体现在两方面，一是利用其使用价值在生产经营中发挥现实的作用；二是利用其交换价值作信用担保以保证债务的履行来获取必需的资金技术设备等。从物（财产性权利）的社会经济效益上看，上述两种使用并存又是十分必要的。

从实践层面看，该规定忽视了专利权作为质权标的特殊性，存在以下几个方面的问题。其一，忽视了专利权的价值特点。与其它质权标的不同，专利权的经济价值主要为转让、实施、许可实施而获得收益。离开了专利权转让、实施、许可实施这些中间环节，专利权的经济价值无从体现，限制出质专利权的转让、实施、许可实施实际上限制了专利权人经济利益的实现。其二，忽视了专利权人的利益。专利权具有时间性，只在法律规定的期间受到保护，而出质的期间也只能在专利权存续期间内。如果因出质而限制出质人对出质专利权的转让、许可实施，实际上等于限制甚至剥夺了专利权人转让、许可实施的权利，使权利人的权利在出质期间有其名而无其实。即使出质期间届满，权利回复圆满状态，权利人在出质期间的损失也无法弥补。由于当代技术进步加快，专利技术无形损耗加剧，对出质专利权转让、许可实施的限制就显得更不合理。其三，忽视了质权人的利益。从立法者的本意来看，限制出质专利权的实施在于防止出质人的转让、许可实施危害质权的实现，损害质权人的利益。但是，这种不惜以损害出质人对出质专利权转让、许可实施的权利来保护质权人的优先受偿权的立法目的难于实现： 一方面，限制出质专利权的转让、许可实施导致出质人未能获取足够的收益来确保质权人的优先受偿；另一方面，由于专利权价值的不断衰减性，在质权实现时，其折价或者拍卖、变卖的价款逐渐减少，远远低于当初设定质押时专利权的价值量，甚至有可能由于专利权期满，进入了公有领域，丧失了因独占性实施而产生经济价值的可能。无论何种情形，对质权人都是不利的。因此，从质权人的利益角度看，立法者限制出质专利权转让、许可实施的制度设计事与愿违。其四，不利于专利技术的转化。我国专利技术转化率本来就低，促进专利技术的转化已成为我国专利制度所追求的价值目标之一。事实上，专利技术的转让、许可实施本来就是促进专利技术产业化的具体措施，各地出台促进专利权质押的政策的目的也在于通过专利融资促进专利技术的产业化，然而限制出质专利权转让、许可实施与这一目标背道而驰。

基于上述理论与实践层面的种种理由，限制出质专利权转让、许可实施的制度必须予以改变，赋予出质人对出质专利权享有转让、实施、许可实施的权利是必然的制度选择。

4.2质权人利益保护措施的完善

无论是专利权质押贷款，还是专利权质押作为其他合同的担保，专利权质押本来就是作为主合同债权清偿的保障措施而存在的。因而在专利权质押政策的制定方面，一定要考虑到质权人利益的保障和落实，合理协调和平衡质权人、出质人（专利权人）之间的利益。尽管出质人对出质专利权的转让、许可实施并不当然危害质权人的利益，但确有危害质权人利益的潜在可能性。因此，必须进一步完善质权人利益的保护措施，防止专利权人就出质专利权的转让、实施、许可实施妨碍了质权人对出质专利权交换价值的支配。只有这样，借款合同以及其他主合同的债权人才可能接受专利权质押担保。尽管北京市知识产权局发布施行的《关于促进专利权质押和专利项目贷款的暂行办法》和天津市知识产权局发布施行的《专利权质押贷款操作暂行办法》，均把促进专利技术的产业化作为其政策的出发点有其合理性，但是作为一项政策必须合理协调和平衡有关各方当事人的利益，只有质权人的利益得到保障，贷款人或者其他主合同的债权人才会接受专利权作为主债权的质押担保。恰恰在这一点上，北京市知识产权局和天津市知识产权局的暂行办法均有所欠缺，并未规定质权人对项目实施情况的知情权和实施收益享有相应的控制权。就法律制度层面而言，现有的专利权质押制度对此也未作规定。由于制度并未赋予质权人对出质专利权的转让、实施、许可实施享有知情权和对因此产生的收益享有相应的控制权，这样就存在着专利权人（出质人）妨碍质权人利益的空间：一是专利权人由于故意或者重大过失导致出质专利权因转让、实施、许可实施获得收益低于其应有收益，致使没有足够的收益用于主合同债权的担保，二是专利权人对转让、实施、许可实施获得的收益任意进行处分，而不是用作担保所担保的主合同债权的实现。因此，必须予以完善，其主要措施就是赋予质权人对出质专利权转让、实施、许可实施享有知情权，对因此产生的收益享有一定程度的控制权，这也是一旦主合同债权未获清偿时，质权得以实现的关键。本文认为，专利质押制度必须就以下两个方面作出规定：