专利法上的抽象思想与具体技术——计算机程序算法的客体属性分析
来源：知识产权学术与实务研究网 作者：崔国斌 时间：2009-06-08 阅读数:
？如前所述，程序算法作用的对象是各种数据信息，作用结果是固化在载体上的信息状态发生变化。但是，载体上的信息文本的固化和变化并不被视为专利意义上物质状态改变 [20](P1106-1112) [17] 。这一认识实际上只是一种偏见，不存在逻辑和事实基础。
操作传统的机器实现某一目标的方法，作为方法发明属于专利法保护的客体。[58](P647) 传统的机械系统，是一种物质体系，在外力的操作下进行运转，必然会导致物质状态发生改变——要么是机械系统本身，要么是其作用对象。因此，操作传统机器系统的方法，通常都能够通过方法发明的客体审查环节。当然，该方法能否最终获得专利授权，还要看其它要件是否得到满足。[18]
计算机程序算法实际上操作计算机这一特殊机器的一种方法。计算机不过是一种具备传统机器物理特征（需要消耗能量、具备物理形态、能够被人为控制）的特殊机器系统。传统的操作机器系统的方法可以导致物质状态发生改变，为什么操作计算机这一特殊机器的方法就不能呢？这一逻辑上的矛盾迫使我们回过头来检讨计算机程序算法与“物质状态改变”之间的因果关系。其实，计算机这一物理装置按照程序算法一步一步运行时，是对物理力量的利用。程序运行的每一步骤，都导致计算机处于不同的电子或者磁力状态。[59](P139-140) 程序运行的结果表面上是信息的变化，实际上是物质物理状态的变化。因为信息与载体在物理世界中是密不可分的，对计算机来说“载体就是信息” [59](P113)，信息本身被改变，也就意味着带有信息的载体的物理状态被改变。对此，有学者提供了一种更深层次的解释：“在最基础层面的布尔代数（Boolean Algebra）中的“与”（AND）、“或”（OR）功能的实现，都是由串连或者并联的晶体管实现。显然，不同结果的输出，背后对应的元器件的物理状态是不同的。因此，甚至一个输出信号都是物理的。”[9](P430) “所有的方法客体都是思想……计算机程序也可能是一种思想，但是它不是像重力法则式的抽象思想。程序像所有的方法步骤一样，针对具体的物质表象（material manifestation）。即使是最抽象的程序也必须有代表“0、1”的电路与之相对应。” [9](P429)
美国法院虽然没有接受程序算法运行后导致物质状态的观点，却事实上承认了这一观点背后的推理逻辑。美国法院在二十世纪九十年代以来的一系列案件中实际上认为程序等信息存入磁盘载体，导致计算机或者磁盘本身物理结构发生的变化。[19] 沿着这一逻辑，法院就不可能否认计算机程序算法在操纵计算机运行之后，的确会导致现实世界的物质（信息载体）的物理结构发生变化。也就是说，即使按照专利法上区分抽象思想与具体技术方案的传统标准，程序算法也是一种导致物质状态发生改变的具体技术方案，并非独立于客观物质世界的抽象思想。
（二） “机器”与“方法”自由切换的含义
通过对方法发明客体审查理论的纵向分析，前文的结论是程序算法应该视为专利法意义上的方法发明。除此之外，横向考察专利法在计算机程序相关发明上的立场，我们也发现：专利法一旦承认普通计算机属于专利法意义上的机器，承认带有特殊程序运行的计算机是专利法意义上的机器，那末承认程序算法属于专利法意义上的方法就不可避免了。
专利法保护的发明客体在理论上有着两种鲜明的分类类型——产品和方法，但是在实践中这两种分类并不象理论上想象的那样泾渭分明。在很多场合，专利法上的所谓功能限定性权利要求模糊了方法发明和装置发明之间的界限。[60](P1146)发明人可以利用功能性限定语言将实现某一功效的方法描述成实现某一功效的装置系统，从而实现装置（Apparatus）权利要求与方法权利要求的简单切换。[60](P1146)因此，在客体审查环节区分装置权利要求权利要求还是方法权利要求并以此来决定是否属于保护客体，并没有法律意义。State Street Bank案法院也认为如此。[5](P1374)
计算机程序相关发明一方面以产品（装置）权利要求的形式寻求保护，将相关发明表述成带有特定程序算法的机器系统；另一方面以方法权利要求的形式寻求保护，这就是前文所说的将程序算法表述成操作计算机机器系统的方法。[6](P1130) [20]计算机装置发明与程序方法之间并没有本质的界限。利用权利要求的撰写技巧，“专利申请撰写者可以轻易地将计算机程序相关发明定义为方法或者机器发明，或者同时是方法和机器。”[59](P139-140) 美国法院判决的诸多案例也正好反映了这一现实。[21]因此，在计算机程序相关发明的客体审查环节，刻意区分所谓的装置和方法权利要求，并以此作为客体审查结论的基础，同样没有意义。
现在，专利法已经无法否定带有特定程序的数字计算机的专利客体地位，于是“按照特定程序算法操作数字计算机的方法”就不应该受到区别对待。否则，专利法将陷入自相矛盾的境地[19]（P1567），鼓励申请人在撰写计算机程序发明的权利要求时玩“装置”和“方法”的文字游戏。美国联邦法院的著名法官RICH在In re Benson（1971）案中就非常坚定而明确地阐述了这一思想。“Benson的方法除了能够使计算机更快地运行外，并没有其它特殊的用途。而如我们所知，计算机是一种机器，这是毫无疑问的。作为机器，肯定是实用技术的一部分，而不是自由艺术（Liberal Art）。我们怎么能说，让这些机器运行得更迅速、更有效的方法不是技术，不具有实用价值呢？”[56](P688)
（三） 终结客体审查理论的混乱局面
美国法院在1968-1972年期间，在一系列案件中对与计算机程序相关的发明表现出宽容的接纳态度。[38](P893) [57](P1393) [61](P856)按照美国联邦法院在这段时间的思路，程序背后的算法步骤能够为机器所执行，自然不是所谓的抽象的思维步骤，不存在专利法上的障碍。[56](P689)至此，程序算法获得专利保护的障碍几乎被完全消除了。[20] (P1104)[24](P961) 然而，美国最高法院在1972年Benson案的判决中，否定了美国联邦法院在上个世纪60年代形成得合理结论，引发了旷日持久的争论。美国法院在70年代到90年代初期在计算机程序保护方面陷入混乱状态。[8](P1046) [20](P1025)[62](P2187)
Benson案法院旨在限制对那些基础性的算法进行独占，而Flook案却走得太远，甚至否定程序算法在具体技术领域中的应用方案的专利性。此后，最高法院在Diehr中不得不对先前的方向作出修正，回到程序算法结合传统工艺背景可以获得专利保护的老路子上来。最高法院在Benson－Flook－Diehr一系列案子中的摇摆不定的立场，导致联邦法院在计算机程序发明相关案件中陷入混乱。前文对“思维步骤学说”、“两步测试法”、“整体论”等学说规则的阐述已经充分揭示了这一点。直到90年代，美国联邦法院在一系列案件中对Benson案作出限制性解释又重新回到了正确的轨道上来[15](P160)。[22]
美国法院在计算机程序算法的客体审查问题上虽然回到正确的轨道上来，不再全面否定程序算法的客体属性。但是，美国法院却没有沿着正确的轨道走到底。在论证程序算法作为一种方法发明的客体属性的时候，美国法院在新近的案子中不按照本文前面的逻辑直接强调程序算法是导致物质状态发生改变的操作机器的方法，而是选择了另外一种策略：强调区分一种程序算法是方法发明还是抽象思想的关键是看该程序方法处理的信息对象本身是否代表有现实的物理意义。[5](P1375) [21](P768)如果处理的信息本身代表着现实的股价、金融、温度等信息，则这一处理方法本身可能就是保护客体；反之，如果处理信息本身仅仅是数学数字，没有物理的意义，则不属于专利法上的保护客体。[5](P1373) 这实际上是根据该算法的结果的不同，区别对待算法本身的技术性。[58] (P657) 美国法院这一做法背离了专利法客体审查的传统，将方法发明的客体审查与实用性审查混同起来，人为地制造理论上的混乱。[63](P226) 程序方法本身具备了方法发明的物质表象，就应该从专利法上确认其专利客体地位。至于该方法运行之后的结果是否具备现实的有用性，那是实用性审查要做的事情。我们不能将实用性审查作为客体审查的一项条件。[23]决定算法属于专利客体的因素是算法本身是操作机器的过程，不是程序运行产生的特殊结果。至于结果是否具有产业上的意义，应当在实用性审查环节加以考虑，但是这显然不能成为拒绝算法作为计算机运行方法作为专利法保护客体的合适理由。
现在信息技术已经有了长足的发展，社会对信息技术的观念也发生了很大的变化。众所周知，按照一定的程序算法的安排运行计算机，将使得计算机具备了新的功能。比如，多窗口的任务管理、文本格式转换、加密措施、笔迹的识别、语音识别、多路径选择等等[24]。人们可能已经习惯了认为对抽象信息进行机器处理的方法，在导致信息状态发生改变以后，就的的确确具备了实实在在的功效，因而不论人们是否了解这一操作过程是如何进行的，也不论人们是否意识到存在所谓的物理状态的改变，人们已经自觉或者不自觉的接受了此类发明的技术性。因此有人提出“对信息进行加工的方法”也是专利法意义上的发明方案。
在当下的信息时代，依然强调以机械时代建立起来的区分抽象思想和具体技术方案的标准来审查程序算法的客体属性，多少显得有些迂腐。但是，本文认为事情还没有发展到这种地步：“专利法上的技术典范是工业革命以来的机械创新模式,无法适应信息时代的算法创新模式”。[64](P9,Note2)
通过前文的分析，我们已经指出专利法传统理论中关于方法发明的客体审查标准，并不否定程序算法的专利性，相反，这一标准可以用来支持程序算法的客体属性。不仅如此，这一标准依然是区分抽象思想和具体技术方案的有效的武器，“信息状态改变”并不能真正替代“物质状态改变”而成为信息社会专利客体审查的新标准。仅仅注重信息前后状态的改变，不注重方法的物质性，并不能有效区分思维规则与具体的方法发明。的确，社会公众对于信息技术有着更为直观和简洁的解读方法，公众完全可以忽略信息与载体的关系，忽略专利法上对所谓物质状态改变的强调，但是，专利法的学者不能就此忽略这一标准背后的真正含义和目的。在计算机程序算法上，我们可以按照社会公众的理解为程序算法的客体属性提供表面的肤浅的解释方案，不再需要带着传统理论的脚镣跳舞。但是，背后真正的原因是因为程序算法已经通过传统理论的审查，而不是专利法接受了新的迎合计算机程序的审查标准。
六、 结论
“抽象思想不能获得保护”已是专利法上的经典原则，相应的如何区分抽象思想与技术方案也就成为专利法上的古老话题。专利法最初将保护客体从具体产品延伸到方法发明的时候，摸索出一套行之有效的区分抽象思想与具体技术方案的方法，其中最为核心的判断标准就是方法发明在运行之后应该导致物质状态的改变。
程序算法虽然可以理解为操作机器的方法步骤，但是传统上专利法基于算法和数学的密切关系，将其视为所谓的抽象思维规则。在方法发明须导致物质状态改变的理念引导下，专利法上先后出现了“思维规则学说”、两步测试法、整体论等客体审查规则。这些学说都对程序算法本身持歧视态度，要求程序算法必须和传统的工艺流程相结合，才能够成为专利法意义上的方法发明。思维规则学说、两步测试法都因为其方法论方面的错误，最终被专利法所抛弃，而整体论则暂时取得了主导地位。浮沉变幻的学说背后有一项理论基石并没有发生质的变化：客体审查学说始终要求传统的工艺流程步骤存在，从而保证包含程序算法在内的方法发明能够满足“物质状态改变”的传统要件。
本文认为程序算法是为了某一目的运行那些独立于人脑的物理系统（计算机）的具体方法步骤。程序虽然以抽象的数学语言被描述，但并非抽象的思维规则。程序算法被运行之后，的的确确会导致传统专利法意义上的“物质状态改变”。专利法的传统理论有意或者无意地忽略了这一物质状态的改变，因而在计算机程序算法问题上陷入长达数十年的混乱状态。现在专利法承认“程序＋计算机”可以以机器的形式成为保护客体，这使得专利法拒绝“操作计算机的方法（程序算法）”客体属性的错误更加突出。美国法院在上个世纪九十年代以来逐步回归到正确的轨道上来，但是至今未在程序算法问题上做出最后的澄清。美国法院在确认某些程序算法的客体属性时，选择了另外一种饮鸩止渴的方法――将实用性审查和客体审查混同起来为。这一策略在一定程度上舒缓了计算机程序算法谋求专利保护的给专利法带来的压力，但是它又一次给专利法的客体审查理论带来新的混乱。
本文认为问题不在于机械时代的客体审查理论自身，而在于社会上广泛存在的误解。传统的区分抽象思想与具体技术的标准并不象某些学者想象的那样会否定程序算法本身的客体属性，相反，它直接从正面支持程序算法成为专利法上的方法客体。本文认为到目前为止，专利法并没有获得新的可信客体审查标准，依然有必要坚持机械时代摸索所得的强调“物质状态改变”经验性客体审查规则。物质状态改变对于分析发明是否具有实际产业价值，并无现实帮助，但是对于判断该发明是否为抽象思想则有着重要意义。沿着这一思路对专利法的传统理论进行整理，专利法能够最大限度地尊重专利法的历史传统，消除专利法理论上的混乱，同时又非常及时地消除了技术进步对客体审查理论的挑战。
最后，需要强调的是，本文仅仅是通过对专利的传统理论的梳理，得出传统的专利客体审查理论支持程序算法客体合法化的结论。本文并不排除立法者基于产业政策上的原因否定程序算法客体地位的可能性。中国现在的产业政策是否支持对算法进行保护，尚要深入研究，本文无意涉及。
参考文献：
[1] National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works (CONTU), Final Report 17 (1978), http://digital-law-online.info/CONTU/contu14.html
[2] Gottschalk v. Benson , 409 U.S. 63(1972)
[3] Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175, 101 S. Ct. 1048 (1981)
[4] In re Lowry，32 F.3d 1579(1994)
[5] State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, 149 F.3d 1368(1998);
[6] Chad King, Abort, Retry, Fail: Protection For Software-Related Inventions In The Wake Of State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 85 Cornell L. Rev. 1118(2000)
[7] John Swinson, Copyright or Patent or Both: An Algorithmic Approach to Computer Software Protection, 5 Harv. J. Law & Tec 145(1991)
[8] Note: Computer Intellectual Property And Conceptual Severance, 103 Harv. L. Rev. 1046(1990)
[9] Rinaldo Del Gallo III, Are "Methods of Doing Business" Finally Out of Business as a Statutory Rejection? 38 IDEA 403(1998)
[10] UK, The Statute of Monopolies of 1623，Sect. 6。
[11] National Research Development Corporation’s Application, High Court of Australian, RPC 134 (1961).
[12] Liza Vertinsky, Todd M. Rice, Thinking About Thinking Machines: Implications Of Machine Inventors For Patent Law, 8 B.U. J. SCI. & TECH. L. 574(2002)
[13] Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780（1877）
[14] Neilson v. Harford, 1 Web. Pat. Cas. 295（1844）。
[15] In re Chatfield, 545 F.2d 152(1976)
[16] Gregory A. Stobbs, Software Patents (2nd Ed.)，Aspen Law & Business( 2000)
[17] Le Roy v. Tatham, 14 How. 156(1852)
[18] In re Schrader, 22 F.3d 290(1994)
[19] In re Alappat, 33 F.3d 1526(1994)
[20] Pamela Samuelson, Benson Revisited: The Case Against Patent Protection For Algorithms And Other Computer Program-Related Inventions, 39 Emory L.J. 1025(1990)
[21] In re Walter, 618 F.2d 758(1980)
[22] In reAbrams, 188 F.2d 165(1951).
[23] PTO, Examination Guidelines, 61 Fed. Reg. 7478, 7483 (1996)
[24] Donald S. Chisum, The Patentability of Algorithms, 47 U. Pitt. L. Rev. 959(1986)
[25] John R. Thomas , The Post-Industrial Patent System, 10 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 3(1999)
[26] 郑成思：《知识产权论》[M]北京：法律出版社 1998年1月第一版
[27] Richard S. Gruner，Intangible Inventions: Patentable Subject Matter For An Information Age，35 Loy. L.A. L. Rev. 355(2002)
[28] Ladislav Tondl, Information and Systems Dimensions of Technological Artifacts, Techné: Journal of the Society for Philosophy and Technology, Vol.4 No.3 (1999), http://scholar.lib.vt.edu/ejournals/SPT/v5n1/baird.html
[29] Joseph C. Pitt, What Engineers Know, Techné: Journal of the Society for Philosophy and Technology, Vol.5 No.3(2001), http://scholar.lib.vt.edu/ejournals/SPT/v5n3/pitt.html
[30] Peter Kroes，Technical Functions as Dispositions: a Critical Assessment，Techn
计算机程序算法实际上操作计算机这一特殊机器的一种方法。计算机不过是一种具备传统机器物理特征（需要消耗能量、具备物理形态、能够被人为控制）的特殊机器系统。传统的操作机器系统的方法可以导致物质状态发生改变，为什么操作计算机这一特殊机器的方法就不能呢？这一逻辑上的矛盾迫使我们回过头来检讨计算机程序算法与“物质状态改变”之间的因果关系。其实，计算机这一物理装置按照程序算法一步一步运行时，是对物理力量的利用。程序运行的每一步骤，都导致计算机处于不同的电子或者磁力状态。[59](P139-140) 程序运行的结果表面上是信息的变化，实际上是物质物理状态的变化。因为信息与载体在物理世界中是密不可分的，对计算机来说“载体就是信息” [59](P113)，信息本身被改变，也就意味着带有信息的载体的物理状态被改变。对此，有学者提供了一种更深层次的解释：“在最基础层面的布尔代数（Boolean Algebra）中的“与”（AND）、“或”（OR）功能的实现，都是由串连或者并联的晶体管实现。显然，不同结果的输出，背后对应的元器件的物理状态是不同的。因此，甚至一个输出信号都是物理的。”[9](P430) “所有的方法客体都是思想……计算机程序也可能是一种思想，但是它不是像重力法则式的抽象思想。程序像所有的方法步骤一样，针对具体的物质表象（material manifestation）。即使是最抽象的程序也必须有代表“0、1”的电路与之相对应。” [9](P429)
美国法院虽然没有接受程序算法运行后导致物质状态的观点，却事实上承认了这一观点背后的推理逻辑。美国法院在二十世纪九十年代以来的一系列案件中实际上认为程序等信息存入磁盘载体，导致计算机或者磁盘本身物理结构发生的变化。[19] 沿着这一逻辑，法院就不可能否认计算机程序算法在操纵计算机运行之后，的确会导致现实世界的物质（信息载体）的物理结构发生变化。也就是说，即使按照专利法上区分抽象思想与具体技术方案的传统标准，程序算法也是一种导致物质状态发生改变的具体技术方案，并非独立于客观物质世界的抽象思想。
（二） “机器”与“方法”自由切换的含义
通过对方法发明客体审查理论的纵向分析，前文的结论是程序算法应该视为专利法意义上的方法发明。除此之外，横向考察专利法在计算机程序相关发明上的立场，我们也发现：专利法一旦承认普通计算机属于专利法意义上的机器，承认带有特殊程序运行的计算机是专利法意义上的机器，那末承认程序算法属于专利法意义上的方法就不可避免了。
专利法保护的发明客体在理论上有着两种鲜明的分类类型——产品和方法，但是在实践中这两种分类并不象理论上想象的那样泾渭分明。在很多场合，专利法上的所谓功能限定性权利要求模糊了方法发明和装置发明之间的界限。[60](P1146)发明人可以利用功能性限定语言将实现某一功效的方法描述成实现某一功效的装置系统，从而实现装置（Apparatus）权利要求与方法权利要求的简单切换。[60](P1146)因此，在客体审查环节区分装置权利要求权利要求还是方法权利要求并以此来决定是否属于保护客体，并没有法律意义。State Street Bank案法院也认为如此。[5](P1374)
计算机程序相关发明一方面以产品（装置）权利要求的形式寻求保护，将相关发明表述成带有特定程序算法的机器系统；另一方面以方法权利要求的形式寻求保护，这就是前文所说的将程序算法表述成操作计算机机器系统的方法。[6](P1130) [20]计算机装置发明与程序方法之间并没有本质的界限。利用权利要求的撰写技巧，“专利申请撰写者可以轻易地将计算机程序相关发明定义为方法或者机器发明，或者同时是方法和机器。”[59](P139-140) 美国法院判决的诸多案例也正好反映了这一现实。[21]因此，在计算机程序相关发明的客体审查环节，刻意区分所谓的装置和方法权利要求，并以此作为客体审查结论的基础，同样没有意义。
现在，专利法已经无法否定带有特定程序的数字计算机的专利客体地位，于是“按照特定程序算法操作数字计算机的方法”就不应该受到区别对待。否则，专利法将陷入自相矛盾的境地[19]（P1567），鼓励申请人在撰写计算机程序发明的权利要求时玩“装置”和“方法”的文字游戏。美国联邦法院的著名法官RICH在In re Benson（1971）案中就非常坚定而明确地阐述了这一思想。“Benson的方法除了能够使计算机更快地运行外，并没有其它特殊的用途。而如我们所知，计算机是一种机器，这是毫无疑问的。作为机器，肯定是实用技术的一部分，而不是自由艺术（Liberal Art）。我们怎么能说，让这些机器运行得更迅速、更有效的方法不是技术，不具有实用价值呢？”[56](P688)
（三） 终结客体审查理论的混乱局面
美国法院在1968-1972年期间，在一系列案件中对与计算机程序相关的发明表现出宽容的接纳态度。[38](P893) [57](P1393) [61](P856)按照美国联邦法院在这段时间的思路，程序背后的算法步骤能够为机器所执行，自然不是所谓的抽象的思维步骤，不存在专利法上的障碍。[56](P689)至此，程序算法获得专利保护的障碍几乎被完全消除了。[20] (P1104)[24](P961) 然而，美国最高法院在1972年Benson案的判决中，否定了美国联邦法院在上个世纪60年代形成得合理结论，引发了旷日持久的争论。美国法院在70年代到90年代初期在计算机程序保护方面陷入混乱状态。[8](P1046) [20](P1025)[62](P2187)
Benson案法院旨在限制对那些基础性的算法进行独占，而Flook案却走得太远，甚至否定程序算法在具体技术领域中的应用方案的专利性。此后，最高法院在Diehr中不得不对先前的方向作出修正，回到程序算法结合传统工艺背景可以获得专利保护的老路子上来。最高法院在Benson－Flook－Diehr一系列案子中的摇摆不定的立场，导致联邦法院在计算机程序发明相关案件中陷入混乱。前文对“思维步骤学说”、“两步测试法”、“整体论”等学说规则的阐述已经充分揭示了这一点。直到90年代，美国联邦法院在一系列案件中对Benson案作出限制性解释又重新回到了正确的轨道上来[15](P160)。[22]
美国法院在计算机程序算法的客体审查问题上虽然回到正确的轨道上来，不再全面否定程序算法的客体属性。但是，美国法院却没有沿着正确的轨道走到底。在论证程序算法作为一种方法发明的客体属性的时候，美国法院在新近的案子中不按照本文前面的逻辑直接强调程序算法是导致物质状态发生改变的操作机器的方法，而是选择了另外一种策略：强调区分一种程序算法是方法发明还是抽象思想的关键是看该程序方法处理的信息对象本身是否代表有现实的物理意义。[5](P1375) [21](P768)如果处理的信息本身代表着现实的股价、金融、温度等信息，则这一处理方法本身可能就是保护客体；反之，如果处理信息本身仅仅是数学数字，没有物理的意义，则不属于专利法上的保护客体。[5](P1373) 这实际上是根据该算法的结果的不同，区别对待算法本身的技术性。[58] (P657) 美国法院这一做法背离了专利法客体审查的传统，将方法发明的客体审查与实用性审查混同起来，人为地制造理论上的混乱。[63](P226) 程序方法本身具备了方法发明的物质表象，就应该从专利法上确认其专利客体地位。至于该方法运行之后的结果是否具备现实的有用性，那是实用性审查要做的事情。我们不能将实用性审查作为客体审查的一项条件。[23]决定算法属于专利客体的因素是算法本身是操作机器的过程，不是程序运行产生的特殊结果。至于结果是否具有产业上的意义，应当在实用性审查环节加以考虑，但是这显然不能成为拒绝算法作为计算机运行方法作为专利法保护客体的合适理由。
现在信息技术已经有了长足的发展，社会对信息技术的观念也发生了很大的变化。众所周知，按照一定的程序算法的安排运行计算机，将使得计算机具备了新的功能。比如，多窗口的任务管理、文本格式转换、加密措施、笔迹的识别、语音识别、多路径选择等等[24]。人们可能已经习惯了认为对抽象信息进行机器处理的方法，在导致信息状态发生改变以后，就的的确确具备了实实在在的功效，因而不论人们是否了解这一操作过程是如何进行的，也不论人们是否意识到存在所谓的物理状态的改变，人们已经自觉或者不自觉的接受了此类发明的技术性。因此有人提出“对信息进行加工的方法”也是专利法意义上的发明方案。
在当下的信息时代，依然强调以机械时代建立起来的区分抽象思想和具体技术方案的标准来审查程序算法的客体属性，多少显得有些迂腐。但是，本文认为事情还没有发展到这种地步：“专利法上的技术典范是工业革命以来的机械创新模式,无法适应信息时代的算法创新模式”。[64](P9,Note2)
通过前文的分析，我们已经指出专利法传统理论中关于方法发明的客体审查标准，并不否定程序算法的专利性，相反，这一标准可以用来支持程序算法的客体属性。不仅如此，这一标准依然是区分抽象思想和具体技术方案的有效的武器，“信息状态改变”并不能真正替代“物质状态改变”而成为信息社会专利客体审查的新标准。仅仅注重信息前后状态的改变，不注重方法的物质性，并不能有效区分思维规则与具体的方法发明。的确，社会公众对于信息技术有着更为直观和简洁的解读方法，公众完全可以忽略信息与载体的关系，忽略专利法上对所谓物质状态改变的强调，但是，专利法的学者不能就此忽略这一标准背后的真正含义和目的。在计算机程序算法上，我们可以按照社会公众的理解为程序算法的客体属性提供表面的肤浅的解释方案，不再需要带着传统理论的脚镣跳舞。但是，背后真正的原因是因为程序算法已经通过传统理论的审查，而不是专利法接受了新的迎合计算机程序的审查标准。
六、 结论
“抽象思想不能获得保护”已是专利法上的经典原则，相应的如何区分抽象思想与技术方案也就成为专利法上的古老话题。专利法最初将保护客体从具体产品延伸到方法发明的时候，摸索出一套行之有效的区分抽象思想与具体技术方案的方法，其中最为核心的判断标准就是方法发明在运行之后应该导致物质状态的改变。
程序算法虽然可以理解为操作机器的方法步骤，但是传统上专利法基于算法和数学的密切关系，将其视为所谓的抽象思维规则。在方法发明须导致物质状态改变的理念引导下，专利法上先后出现了“思维规则学说”、两步测试法、整体论等客体审查规则。这些学说都对程序算法本身持歧视态度，要求程序算法必须和传统的工艺流程相结合，才能够成为专利法意义上的方法发明。思维规则学说、两步测试法都因为其方法论方面的错误，最终被专利法所抛弃，而整体论则暂时取得了主导地位。浮沉变幻的学说背后有一项理论基石并没有发生质的变化：客体审查学说始终要求传统的工艺流程步骤存在，从而保证包含程序算法在内的方法发明能够满足“物质状态改变”的传统要件。
本文认为程序算法是为了某一目的运行那些独立于人脑的物理系统（计算机）的具体方法步骤。程序虽然以抽象的数学语言被描述，但并非抽象的思维规则。程序算法被运行之后，的的确确会导致传统专利法意义上的“物质状态改变”。专利法的传统理论有意或者无意地忽略了这一物质状态的改变，因而在计算机程序算法问题上陷入长达数十年的混乱状态。现在专利法承认“程序＋计算机”可以以机器的形式成为保护客体，这使得专利法拒绝“操作计算机的方法（程序算法）”客体属性的错误更加突出。美国法院在上个世纪九十年代以来逐步回归到正确的轨道上来，但是至今未在程序算法问题上做出最后的澄清。美国法院在确认某些程序算法的客体属性时，选择了另外一种饮鸩止渴的方法――将实用性审查和客体审查混同起来为。这一策略在一定程度上舒缓了计算机程序算法谋求专利保护的给专利法带来的压力，但是它又一次给专利法的客体审查理论带来新的混乱。
本文认为问题不在于机械时代的客体审查理论自身，而在于社会上广泛存在的误解。传统的区分抽象思想与具体技术的标准并不象某些学者想象的那样会否定程序算法本身的客体属性，相反，它直接从正面支持程序算法成为专利法上的方法客体。本文认为到目前为止，专利法并没有获得新的可信客体审查标准，依然有必要坚持机械时代摸索所得的强调“物质状态改变”经验性客体审查规则。物质状态改变对于分析发明是否具有实际产业价值，并无现实帮助，但是对于判断该发明是否为抽象思想则有着重要意义。沿着这一思路对专利法的传统理论进行整理，专利法能够最大限度地尊重专利法的历史传统，消除专利法理论上的混乱，同时又非常及时地消除了技术进步对客体审查理论的挑战。
最后，需要强调的是，本文仅仅是通过对专利的传统理论的梳理，得出传统的专利客体审查理论支持程序算法客体合法化的结论。本文并不排除立法者基于产业政策上的原因否定程序算法客体地位的可能性。中国现在的产业政策是否支持对算法进行保护，尚要深入研究，本文无意涉及。
参考文献：
[1] National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works (CONTU), Final Report 17 (1978), http://digital-law-online.info/CONTU/contu14.html
[2] Gottschalk v. Benson , 409 U.S. 63(1972)
[3] Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175, 101 S. Ct. 1048 (1981)
[4] In re Lowry，32 F.3d 1579(1994)
[5] State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, 149 F.3d 1368(1998);
[6] Chad King, Abort, Retry, Fail: Protection For Software-Related Inventions In The Wake Of State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 85 Cornell L. Rev. 1118(2000)
[7] John Swinson, Copyright or Patent or Both: An Algorithmic Approach to Computer Software Protection, 5 Harv. J. Law & Tec 145(1991)
[8] Note: Computer Intellectual Property And Conceptual Severance, 103 Harv. L. Rev. 1046(1990)
[9] Rinaldo Del Gallo III, Are "Methods of Doing Business" Finally Out of Business as a Statutory Rejection? 38 IDEA 403(1998)
[10] UK, The Statute of Monopolies of 1623，Sect. 6。
[11] National Research Development Corporation’s Application, High Court of Australian, RPC 134 (1961).
[12] Liza Vertinsky, Todd M. Rice, Thinking About Thinking Machines: Implications Of Machine Inventors For Patent Law, 8 B.U. J. SCI. & TECH. L. 574(2002)
[13] Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780（1877）
[14] Neilson v. Harford, 1 Web. Pat. Cas. 295（1844）。
[15] In re Chatfield, 545 F.2d 152(1976)
[16] Gregory A. Stobbs, Software Patents (2nd Ed.)，Aspen Law & Business( 2000)
[17] Le Roy v. Tatham, 14 How. 156(1852)
[18] In re Schrader, 22 F.3d 290(1994)
[19] In re Alappat, 33 F.3d 1526(1994)
[20] Pamela Samuelson, Benson Revisited: The Case Against Patent Protection For Algorithms And Other Computer Program-Related Inventions, 39 Emory L.J. 1025(1990)
[21] In re Walter, 618 F.2d 758(1980)
[22] In reAbrams, 188 F.2d 165(1951).
[23] PTO, Examination Guidelines, 61 Fed. Reg. 7478, 7483 (1996)
[24] Donald S. Chisum, The Patentability of Algorithms, 47 U. Pitt. L. Rev. 959(1986)
[25] John R. Thomas , The Post-Industrial Patent System, 10 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J. 3(1999)
[26] 郑成思：《知识产权论》[M]北京：法律出版社 1998年1月第一版
[27] Richard S. Gruner，Intangible Inventions: Patentable Subject Matter For An Information Age，35 Loy. L.A. L. Rev. 355(2002)
[28] Ladislav Tondl, Information and Systems Dimensions of Technological Artifacts, Techné: Journal of the Society for Philosophy and Technology, Vol.4 No.3 (1999), http://scholar.lib.vt.edu/ejournals/SPT/v5n1/baird.html
[29] Joseph C. Pitt, What Engineers Know, Techné: Journal of the Society for Philosophy and Technology, Vol.5 No.3(2001), http://scholar.lib.vt.edu/ejournals/SPT/v5n3/pitt.html
[30] Peter Kroes，Technical Functions as Dispositions: a Critical Assessment，Techn
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