专利法创造性标准对司法鉴定制度的影响

摘要：专利法所确定的创造性标准在技术鉴定中运用和判断时存在很大的特殊性，影响着司法鉴定制度的设计。在详细分析这一特殊性的基础上，指出创造性专利标准影响下的技术鉴定需采取的不同于一般鉴定的制度设计，以使我国鉴定制度在追求实体公正和程序功能上获得最佳效能。

关键词：司法鉴定 专利 创造性 技术鉴定

司法鉴定是诉讼活动中重要的一环，它对于保证司法公正、提高司法效率起重要作用。《关于司法鉴定管理问题的决定》明确“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。由于专家在做鉴定的过程中采用科学技术手段，以帮助法官解决案件中某些“专门性问题”，因此鉴定结论又被称为“科学证据”。美国联邦证据规则将科学证据所运用的科学知识称为法庭科学。我国证据法理论一般将其中对专利案件所涉及的专业性、技术性等待证事实进行的鉴定称之为技术鉴定。

在专利诉讼中，“专门问题”具有普遍性。相对于其他普通的民事、行政或刑事案件中需要专家鉴定的问题多为个案而言，专利案件具有法律问题与技术问题高度融合的重要特征，因此就专利诉讼中的技术鉴定极为普遍。近年来，人们对司法鉴定体制改革给与了较多关注，但对专利法创造性标准在技术鉴定中的运用和判断的特殊性关注不够。而根据今年2月28日全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（简称《决定》），与知识产权司法鉴定有关的鉴定机构和鉴定人的统一登记管理事项在国务院司法行政部门商请最高人民法院、最高人民检察院确定后，将统一纳入司法行政部门登记管理范围。立法上并未反映出鉴定机构与鉴定人的登记、管理有任何例外情形。其实这一特殊性极大影响着司法鉴定制度的设计，在很大程度上决定着对技术鉴定的认知和确定是否符合诉讼自身规律的程度。对它的研究具有重大的理论和实践意义。

一、创造性标准在鉴定制度中的特殊性

在专利案件的判定过程中，经常遇到的专业技术问题包括解释权利要求、确定专利权的保护范围、确定被控产品的特征以及判定二者是否相同、等同或者不同等等。而创造性标准在这些一般表现下，蕴含着技术鉴定区别于其它的一般鉴定的特性。

（一）鉴定目的不同

专利法确定的创造性标准所引发的专业性、技术性法律事实主要表现在如下几个方面：其一，在专利侵权纠纷案中，被控侵权产品或方法与发明或实用新型专利权利的技术特征是否相同或等同;其二，在专利行政案件中，判断案件所涉发明专利和实用新型专利与现有技术相比是否具有创造性。在这些情形中，创造性标准对鉴定制度的影响都典型地表现为等同特征的落实。在运用等同原则判定专利侵权时须明确：（1）判定有无等效性时，可借助说明书和附图，因为发明的目的、效果、优点只能在说明书中才能找到，权利要求书中不能写进这些内容。（2）在判定侵权时，应受有效专利权的约束，不应对授权的可靠性提出质疑，但是在等同判断时，并不意味着不应审查专利发明创造是否与已有技术相近似。如果一项技术完全被已有技术所公开，或者专利已丧失新颖性，那么即使该技术方案特点与专利技术方案相同，亦不构成对专利的侵权。

从这里我们可以发现，在创造性标准层面，技术鉴定的目的是在两项均已存在的技术方案之间比较智力创造程度的大小，是否达到专利法所要求的创造性。这个差别是任何时候都存在的，是可以“历史重演”的。其鉴定结论不过是对于这个差距的“是否等同或相同”的主观认定而已，不存在是否可历史重演的问题。与此完全不同，一般鉴定的目的是对那些过去可能发生过但无法通过历史重演的事实，通过技术手段予以确认，寻求在有限的时间内解决集中讨论的法律争端。它是为了实现历史重演的目的而借助于法庭科学的手段来确定事实存在的可能性大小。

（二）鉴定功能不同

技术鉴定有两项功能：一是对案件中涉及专业问题的证据资料进行分析研究并形成一定意见，该意见作用在于将难以为法官所理解的专业性证据材料转化为容易为法官所理解的专家意见，从而帮助法官认定事实，这与鉴定结论基本一致。二是对其中普遍性的规则惯例进行说明解释，从而帮助法官理解判断当事人意见。[1]专利技术鉴定制度的第一项功能实际上相当于本文所称的“一般鉴定”的功能，而其第二项功能则是一般鉴定所不具备的功能。

创造性要求的对技术特征和手段等效的判断，应当从所属技术领域的普通技术人员[2]所拥有的专业知识为准，不应从专家的角度来判断。《审查指南》定义“所属技术领域普通技术人员”为“他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不同”。它是一个假想的、群体性的主体概念，既不同于高级专业技术人员或者专家的个体标准，也不同于民事主体中具体的个人或单位的主体标准。它要求审判人员以及从事技术鉴定的技术人员应以所属技术领域普通技术人员的眼光分析判断技术方案或技术特征。如果结论仅仅是根据专家的个人认知得出，则将其用作判断普通技术人员的标尺很可能会导致错误的结论。